挪用公款并受贿案件的罪数确定

马长生罗开卷

在司法实践中，挪用公款案件的具体情况往往比较复杂，特别是国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，事先或者事后收受他人贿赂的，不仅触犯了刑法的两个罪名，而且具体案情亦有不同，究竟应该以挪用公款罪和受贿罪数罪并罚还是只应认定挪用公款罪或者受贿罪一罪，学界和实务界均有较大争议。笔者认为，只有正确理解挪用公款归个人使用的含义，对挪用公款并受贿案件的具体案情进行具体分析，才能对挪用公款收受他人贿赂行为的性质作出准确认定。

关于挪用公款归个人使用的含义，从1997年刑法颁布至今已有三个相关解释，包括两个司法解释即1998年《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》、2001年《最高人民法院关于如何认定挪用公款归个人使用有关问题的解释》和一个立法解释即2002年4月28日《全国人大常委会关于第三百八十四条第一款的解释》。根据2002年立法解释，挪用公款归个人使用包括以下三种情形:

(1)将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的;

(2)以个人名义将公款供其他单位使用的;

(3)个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的。通过比较可以发现:第一、第二种情形不需要谋取个人利益要件，本身就是公款私用;第三种情形需要谋取个人利益要件，因为以单位名义将公款供其他单位使用，又称为公对公借款，系单位间的拆借行为，一般不作为犯罪处理，但是，如果从中谋取个人利益，单位间的拆借行为就改变了性质，转化为公款私用行为。

在司法实践中，挪用公款案件包括了第一、第二种情形的公款私用以及第三种情形中的公对公借款。因此，挪用公款并受贿案件有两种情况:一种是公款私用并收受他人贿赂，另一种是公对公借款并收受他人贿赂。笔者对这两种案件的定罪作一分析。

■因公款私用收受他人贿赂的，行为人构成挪用公款罪与受贿罪的牵连犯，应数罪并罚

根据2002年立法解释，将公款供本人、亲友或者其他自然人使用，或者以个人名义将公款供其他单位使用的，都属于挪用公款归个人使用，即公款私用，在成立挪用公款罪上不需要谋取个人利益要件。而受贿罪侧重于国家工作人员是否收受了他人财物，不以行贿人谋取的利益是否实现为必备。因此，因公款私用收受他人贿赂的行为既构成挪用公款罪又构成受贿罪。在两罪的关系上，事先收受他人贿赂而实施挪用公款的，受贿行为属于目的行为，挪用公款行为属于手段行为;挪用公款归个人使用再收受他人贿赂的，受贿行为属于结果行为，挪用公款行为属于原因行为。无论是受贿在先还是挪用公款在先，两罪之间都具有牵连关系。对于具有牵连关系的挪用公款罪与受贿罪，是从一重处断还是数罪并罚?笔者认为，2002年立法解释仅就挪用公款归个人使用的含义进行了解释，对于该内容以外的解释仍应以1998年和2001年的司法解释为准。根据1998年司法解释第七条之规定，即挪用公款索取、收受贿赂构成犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。因此，因公款私用收受他人贿赂的行为，应以挪用公款罪和受贿罪数罪并罚。

■因公对公借款收受他人贿赂的，行为人构成挪用公款罪与受贿罪的想象竞合犯，应择一重罪处罚

根据2002年立法解释，仅有公对公借款而没有谋取个人利益的，不是挪用公款归个人使用，不作为犯罪处理。这里的谋取个人利益，既包括谋取财产性利益也包括谋取非财产性利益，当然包括收受他人贿赂的行为。对公对公借款收受他人贿赂的行为如何处理，存在一定的争议。如被告人包某利用担任中国铁路通信信号集团上海工程公司经理的职务便利，先后两次个人决定以单位名义将单位资金人民币各2000万元，借给上海都利实业公司用于经营活动，事后收取上海都利实业公司经理汤某给予的人民币25万元。对包某行为的定性，有人主张以挪用公款罪和受贿罪数罪并罚，理由是:包某的行为符合公对公挪用公款中个人决定和谋取个人利益的两个关键条件，其行为符合挪用公款罪的构成要件。同时，包某在明知汤某送给其25万元是借款感谢费的情况下，仍然收取了该笔贿赂款，包某的行为侵犯了国家工作人员的职务廉洁性，符合受贿罪的构成要件。根据1998年司法解释第七条之规定，包某的行为构成挪用公款罪和受贿罪，应两罪并罚。

笔者认为，因公对公借款收受他人贿赂的，行为人构成挪用公款罪与受贿罪的想象竞合犯，应择一重罪处罚。第一，2002年立法解释将(个人决定)公对公借款和谋取个人利益拟制为一个犯罪行为即挪用公款归个人使用，谋取个人利益成为(公对公)挪用公款罪的一个必要构成要件。收受他人贿赂这种谋取个人利益行为与公对公借款行为结合，构成(公对公)挪用公款罪。个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，属于为他人谋取利益，同时收受他人贿赂的，又构成受贿罪。行为人的一个犯罪行为即公对公借款收受他人贿赂的行为，有两个罪过即挪用公款的主观罪过和受贿的主观罪过，侵犯了两个客体即公共财产的使用收益权和国家工作人员的职务廉洁性，符合两个性质不同的犯罪即(公对公)挪用公款罪与受贿罪的犯罪构成。因此，公对公借款收受他人贿赂的行为构成了(公对公)挪用公款罪与受贿罪的想象竞合。根据我国刑法理论，对于想象竞合犯应择一重罪处罚。当然，这里的择一重罪，并不意味着一律定受贿罪，而需要根据具体案情看两罪可能判处的刑罚轻重，然后择一重罪处罚。前述案例中被告人包某的行为构成挪用公款罪与受贿罪的想象竞合，由于挪用4000万元的法定量刑幅度是五年以上有期徒刑，而受贿25万元的法定量刑幅度是十年以上有期徒刑或无期徒刑。因此，包某的行为应以受贿罪处罚。

第二，对公对公借款而收受他人贿赂的行为以挪用公款罪和受贿罪两罪并罚，违背了刑法禁止重复评价原则。如果先将收受他人贿赂的行为作为(公对公)挪用公款罪中谋取个人利益要件进行一次刑法评价，然后再将收受他人贿赂的行为认定为受贿罪，反之亦然，都对收受他人贿赂的行为进行了两次刑法评价，违背了刑法理论中不得对同一事实或行为进行重复评价的原则。结合前述案例，如果已将被告人包某收取25万元好处费的行为作为挪用公款罪的一个构成要件，再将包某收取25万元好处费的行为认定为受贿罪的话，显然是对包某收取25万元好处费的行为进行了重复评价。因此，对因公对公借款收受他人贿赂的行为，不能再适用1998年司法解释第七条之规定进行数罪并罚，而应择一重罪处罚。

(作者单位:长沙理工大学、上海市高级人民法院)