内容提要：新刑法中受贿罪的利用职务上的便利”，应理解为利用本人的职权便利，可以是将来的职权便利，但不包括所谓过去的职权便利”。刑法第163条第3款规定的索贿构成受贿罪，应当以第385条的规定为标准。为他人谋取利益”，从利益的实现方面来看，包括意图或承诺为他人谋取利益，正在为他人谋取、尚未谋取到利益，以及已为他人谋取到利益。间接受贿的成立，必须以行为与第三人职务之间存在制约关系为前提，为请托人所谋取的不正当利益”，包括非法利益和不确定的合法利益。

主题词：受贿罪构成要件司法适用

一、如何理解利用职务上的便利”

利用职务上的便利”是受贿罪的客观构成要件之一。如何理解这一要件，是准确认定受贿罪的一个重要问题。从目前刑法理论和实践来看，对于受贿罪中利用职务上的便利”的理解，主要争议在于两点：一是利用职务上的便利”是否仅限于利用本人职务上的便利（亦即利用第三者”的职务便利是否可以视为利用职务上的便利”）；二是利用职务上的便利”是否包括利用将来或者过去的职务便利。

利用职务上的便利”是否仅限于利用本人职务上的便利，其争议主要缘于最高人民法院、最高人民检察院1989年11月6日《关于执行〈关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定〉若干问题的解答》（以下简称两高”《解答》）的规定。该《解答》第3条第（2）项明确规定：受贿罪中‘利用职务上的便利’，是指利用职权或者与职务有关的便利条件。‘职权’是指本人职务范围内的权力。‘与职务有关’，是指虽然不是直接利用职权，但是利用了本人的职权或地位形成的便利条件。”国家工作人员不是直接利用本人职权，而是利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取利益，而本人从中向请托人索取或者非法收受财物的，应以受贿论处。”新刑法施行后，上述关于受贿罪中利用职务上的便利”的解释，是否仍然应当参照执行？或者说，该解释是否符合新刑法规定的本意？存在两种截然相反的观点：一种观点是持肯定态度的，认为刑法第385条（一般受贿罪）中的利用职务上的便利，仍然应当按照两高”1989年《解答》的规定来理解，即利用职务上的便利”包括直接利用本人职务上的便利”和利用与职务有关的便利条件”（间接利用本人职务上的便利）两种情况。持这种观点的学者同时指出，刑法第388条规定的以受贿罪认定的间接受贿”，指的是利用与本人职务无关的便利条件，即利用亲属关系、友情关系和工作关系，因此，如果利用与本人职务有关的便利条件通过第三者的职务便利为请托人谋利而受贿的，应解释为属于刑法第385条规定的范围；如果纯粹利用与本人职务无关的、第三者的职务上的行为，则应理解为刑法第388条规定的间接受贿”（或斡旋受贿）。【1】另一种观点认为，在刑法修订后，刑法第385条中的利用职务上的便利”，是专指利用本人职务范围内的权力，即自己职务上的主管、负责或者承办某种公务的职权所形成的便利条件。【2】笔者赞同后一种观点。理由是：（1）利用职务上的便利”，按照严格解释刑法用语的要求，只能解释为行为人本人职务范围内的权力便利，才具有科学性。将利用他人的职务上的便利行为解释为利用职务上的便利”，实际上是一种类推解释结果，显然超出了人们的正常理解与可预测范围”，而没有说明他人的职务”与本人的职务是否有关。（2）1989年两高”《解答》将受贿罪中利用职务上的便利”解释为包括利用职权”和利用与职务有关的便利条件”在内，即把利用本人职权或地位形成的便利条件”视为利用职务上的便利”的应有之义，是在我国刑法未有间接受贿行为之规定而司法实践又迫切需要惩治这种受贿犯罪的情况下作出的，实为权宜之计。也正是因为利用职务上的便利”包涵利用本人职权或地位形成的便利条件”十分牵强，故新刑法在第385条规定了利用职务上的便利”而构成的（直接）受贿罪之外，又在第388条另外规定了利用本人职权和地位形成的便利条件”而构成的（间接）受贿罪。因此，在新刑法施行后，对于受贿罪客观要件的理解，不应再将利用职务上的便利”包括利用本人职权或地位形成的便利条件”在内了，只不过这两者是并列的利用便利”形式而已。（3）如果仍将新刑法第385条中的利用职务上的便利”按照两高”《解答》的规定来理解，则此种理解势必与刑法第388条的规定在逻辑上产生矛盾。至于有学者认为刑法第388条规定的（间接）受贿罪，其行为人利用他人职权之便利与本人职务无关，显然是值得商榷的。对此下文将论及。