[案情]

被告人谢明曾向被告人赵跃进购买过毒品。谢明与被告人张头水同系江西省吉安县人，曾在一起打工。被告人陈菊香在吸食毒品时认识赵跃进，案发前两人同居在一起。2004年6月初，谢明向张头水提出共同贩卖毒品，同时商定由谢明负责出资购进毒品，张头水到无锡负责销售毒品，谢每月支付给张相应报酬，谢明还向张头水介绍了黄建伟等人作为贩毒对象。后自2004年6月初至2004年8月下旬，谢明5次到广州向赵跃进购买毒品海洛因达2350克，其中3次计800克海洛因由谢明直接驾车由广州运送至无锡交给张头水出售，另有2次计1550克海洛因由谢明出资，按每克10元的价格雇佣赵跃进的女友陈菊香从广州运送至江苏省南京市，再由张头水从无锡到南京从陈菊香处取走，运回无锡进行出售。案发时，在赵跃进的汽车内查获毒品海洛因94克。

[分歧]

在本案中，一、二审法院对被告人赵跃进的行为构成贩卖毒品罪、被告人谢明的行为构成贩卖、运输毒品罪、被告人陈菊香的行为构成运输毒品罪、被告人张头水的行为构成贩卖、运输毒品罪没有分歧。但对于量刑存有不同意见。一审法院认为，根据刑法第三百四十七条第二款第(一)项、第七款的规定，贩卖、运输毒品海洛因数量达50克以上的，处15年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产。根据该条规定，赵跃进、谢明、张头水贩卖或贩卖运输毒品海洛因数量分别达2444克、2350克、2200克，数量标准均达到刑法第三百四十七条规定的15年以上标准达40倍以上，数量稍少的陈菊香运输毒品海洛因数量也达1550克，为30倍以上，各被告人在贩卖运输毒品数量上均达到一个顶点，且在不同贩卖、运输毒品环节地位作用均很大，均应认定为罪行极其严重，理所当然均应判处死刑立即执行。故除了张头水归案后有重大立功表现得到从宽判处死刑缓期二年执行外，其余3名被告人均判处死刑立即执行。

二审法院审理时则认为，毒品数量不是判处被告人死刑立即执行的唯一标准。一案判处多名死刑立即执行更要特别慎重。在本案中，虽然各被告人贩卖运输毒品数量均特别大，但在整个共同犯罪中，陈菊香地位作用明显轻于其他同案被告人，其参与的数量也最少;从全案贩卖运输毒品的数量、情节及对于社会造成的危害来看，一案判处3名被告人死刑显然量刑过重,故二审改判被告人陈菊香死刑缓期二年执行，其他同案被告人均予以维持。

[评析]

毒品犯罪是社会危害性较为严重的一类犯罪，且日渐猖獗，历来是我国乃至世界各国所打击、惩治的重点。我国刑法对此也规定了较为严厉的刑罚，如第三百四十七条第一款规定，走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。该条第二款还规定了五项可以判处15年以上有期徒刑直至死刑的情形：(一)走私、贩卖、运输、制造鸦片1000克以上、海洛因或者甲基苯丙胺50克以上或者其他毒品数量大的;(二)走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子;(三)武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的;(四)以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的;(五)参与有组织的国际贩毒活动的。除了第二项至第五项的情形外，在毒品犯罪中最多最常见的可以判处死刑的情形是第一项，即走私、贩卖、运输、制造鸦片1000克以上、海洛因或者甲基苯丙胺50克以上或者其他毒品数量大的。

因此有的观点就认为，既然第一项判处15年以上至死刑只规定了数量标准，那么被告人所涉及的毒品犯罪数量是毒品犯罪量刑，特别是判处被告人死刑的唯一标准。这种观点虽有一定的科学之处，但笔者认为，毒品数量虽然是毒品犯罪量刑的最基本的、最重要的情节，却并不是唯一标准。如果把毒品犯罪数量作为量刑的唯一标准，势必导致量刑的机械化、简单化，不利于分化瓦解毒品犯罪和重点打击制贩毒分子的政策的执行，从根本上来说，也不利于执行“宽严相济”的刑事政策。

在对毒品犯罪被告人量刑时，特别是在考虑是否适用死刑时，除了将毒品犯罪数量作为量刑的基本的、重要的情节外，要全面综合考虑犯罪已造成的危害后果、犯罪人主观恶性等案件具体情节，如是否是初犯，犯罪所涉及的毒品有无流向社会造成后果，被告人被抓获时的毒品数量尚未达到判处死刑标准，被告人主动坦白交待后才达到或超过的，毒品大量掺假之后毒品数量才达到判处死刑标准的，或所涉及的毒品含量极低的，因特情引诱毒品数量才达到或超过判处死刑标准的，以及被告人是否有自首、立功等情节。在毒品犯罪中，共同犯罪及家族性犯罪很多，要注意区分各被告人的地位作用，对共同犯罪中，同样为主犯，但地位作用相对较轻的，原则上不适用死刑立即执行。

需要特别指出的是，刑法虽将运输毒品罪与走私、贩卖、制造毒品罪并列规定，配置了相同的法定刑，但运输毒品有其特殊性，对运输毒品量刑时，更不能仅以运输毒品数量的大小决定刑罚适用的轻重，要将其与走私、贩卖、制造毒品有所区别。首先，走私、制造毒品是毒品犯罪的源头，贩卖毒品则直接造成毒品向社会扩散，而单纯的运输毒品只是这些犯罪的辅助行为，犯罪的性质及危害与前者有明显区别，在整个犯罪中居于从属地位。

在本案中，虽然被告人陈菊香两次运输毒品海洛因数量达1550克，但其并非毒品的所有者;就对共同犯罪的促成性来看，一方面，其涉及毒品的数量明显少于其他两名判处死刑立即执行的同案被告人赵跃进、谢明，另一方面，其犯罪的性质也与后者不同：其在运输毒品中虽然起主要作用，但在整个共同贩卖运输毒品中，与谢明、张头水有较大区别，居从属地位，也反映其主观恶性比后者较小;其在第二次运输1350克海洛因过程中被当场查获，所运输的毒品大部分未流向社会，未造成更为严重的后果;其归案后认罪悔罪态度好。综合上述情节，二审根据被告人陈菊香的犯罪性质、在共同运输毒品犯罪中的地位、作用及对于社会危害程度，判处其死刑，缓期两年执行是正确的。