2000年2月，驾驶员甲开车撞死两名路人后逃逸，公安机关认定甲负事故主要责任。7月，检察机关以交通肇事罪对甲提起公诉，受诉法院组成合议庭审理。作为案件承办人并担任合议庭审判长的乙，收受了甲之兄所送2万元。合议庭评议时，乙提出甲应负事故同等责任而不构成交通肇事罪，其他成员附和。后该院审判委员会讨论该案，否决了乙的意见。8月，法院以交通肇事罪判处甲有期徒刑四年六个月。2002年3月，检察机关以徇私枉法罪对乙提起公诉。

本案开庭审理后，对乙的行为定性存在较多分歧，出现了三种不同的观点：

第一种观点认为，检察机关指控的罪名正确，乙应定徇私枉法罪。其一，乙身为司法工作人员，在刑事审判活动中收受被告人亲属的贿赂，故意违背事实和法律作枉法裁判，把有罪判无罪，符合刑法规定的徇私枉法罪特征；其二，徇私枉法罪在理论上归类于行为犯，客观方面是行为人具有徇私枉法的行为，而不论枉法的结果是否发生；其三，乙受贿是徇私枉法的诱因，可作徇私枉法罪的一个量刑情节来考虑，而不必单独定罪。

第二种观点认为，检察机关指控的罪名虽然正确，但未能准确反映犯罪形态，乙应定徇私枉法罪（未遂）。其一，乙在审理刑事案件中故意违背事实和法律提出错误的判决意见，性质上属于已经着手实施徇私枉法犯罪；其二，乙的徇私枉法意见被审委会否决，由于乙意志以外的原因而未得逞，属徇私枉法未遂。

第三种观点认为，乙应定受贿罪。笔者赞成这种观点，主要理由归纳如下：

其一，乙作为审判人员，利用职务上的便利，非法收受被告人亲属的2万元，为被告人开脱罪责。对照刑法第三百八十五条第一款的规定，此行为构成受贿罪。

其二，乙在承办被告人交通肇事案件过程中，故意违背事实和法律，提出了将有罪判无罪的错误意见，虽然起初在合议庭获得通过，但最终未被审委会采纳。对照刑法第二十三条第一款和第三百九十九条第一款的规定，此行为构成徇私枉法罪（未遂）。

其三，徇私枉法罪虽然是行为犯，但它的既遂标准是司法工作人员的枉法行为最终产生了追诉无辜、放纵犯罪、枉法裁判的结果。其中刑事审判人员构成徇私枉法罪的既遂标准是，作出并且宣布了枉法的刑事裁定书或刑事判决书。本案中，乙只在法院内部讨论场合发表了枉法的判决意见，尚未形成枉法的对外判决，故不应认定为徇私枉法罪（既遂）。

有人认为刑法第三百九十九条所述“枉法裁判”中的“裁判”，包括审判人员在合议庭、审判委员会讨论如何裁判案件时发表的内部意见。这种解释是不合法理的，应当是指审判人员以法院名义对案件作出的正式对外宣布的裁定或判决，一般均以书面的裁定书或判决书为表现形式，并且向案件当事人宣布，同时向社会公开。

其四，尽管乙同时构成受贿罪和徇私枉法罪（未遂）两罪，但依刑法学上“处断的一罪”理论，乙只应定为一罪。处断的一罪，是指行为虽然符合数个犯罪的构成要件（或者数次符合同一犯罪的构成要件），但只认定为一罪的情况，包括连续犯、吸收犯与牵连犯三种。根据刑法第三百九十九条第三款的规定，司法工作人员贪赃枉法，同时构成本条之罪和受贿罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。由此可知，乙作为牵连犯，依法只应定为一罪，而不适用数罪并罚。

其五，根据牵连犯从一重处罚的原则，乙应定为受贿罪，而不是徇私枉法罪（未遂）。按照刑法第三百八十三条和第三百八十六条的规定，乙受贿2万元，量刑幅度为一至七年有期徒刑，情节严重的处七至十年有期徒刑。按照刑法第三百九十九条第一款的规定，乙若徇私枉法既遂，量刑幅度为五年以下有期徒刑或拘役，情节严重的处五至十年有期徒刑。按照刑法第二十三条第二款的规定，乙徇私枉法未遂，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。经过上述对比就会明白，乙定为受贿罪受到的处罚比徇私枉法罪（未遂）更重，故乙应定为受贿罪。

其六，乙定为受贿罪，其徇私枉法未遂的行为可以作为受贿罪的一个量刑情节来考虑。祁兆荣