【基本案情】

李甲之子李丙(某县公安民警)在为某县烟草公司维持烤烟收购秩序中因车祸死亡。为促使烟草公司解决李丙的死亡赔偿金问题，李甲授意其在烟草公司工作的女儿李乙留置烟草公司卷烟销售款10余万元。县检察院接烟草公司报案后就此立案侦查。侦查中，该院派干警到李家搜查住宅，并拘传李乙。李甲和文某(李乙之夫)当场要求释放李乙。在遭拒绝后，李甲将执勤警车雨刮器、挡风玻璃、车牌砸坏，并放掉后轮胎气，导致上百名群众围观。文某将一名干警带至屋内进行殴打，致该干警多处受伤。对李乙的拘传和住宅搜查未能完成。检察院指控李甲犯妨害公务罪，一审判决认定李甲妨害公务罪成立，二审法院认为李甲的行为不构成犯罪。

【争议焦点】

庭审中，就县检察院搜查住宅和拘传的行为是否属依法执行职务，控、辩、审三方均有不同意见。

控方认为，被告人李甲采取暴力方法，砸坏警车雨刮器、挡风玻璃、车牌，放掉后轮胎气，阻碍办案人员依法搜查住宅和拘传李乙，导致搜查住宅和拘传未能完成，已构成妨害公务罪。

被告人李甲及其辩护人认为，李乙留置卷烟销售款的行为不具有非法侵吞公款的目的，检察机关就此立案侦查是滥用职权，不是依法执行职务的行为，被告人李甲的拦阻行为不构成妨害公务罪。

一审判决认为，李甲的行为构成妨害公务罪：第一，李乙涉嫌贪污，县检察院就此立案侦查，在程序上不违法;第二，县检察院为查明真相而拘传李乙是合法的;第三，李甲实施了砸掉出勤警车雨刮器、车牌、挡风玻璃和放掉后轮胎气等暴力行为，并导致搜查住宅和拘传未能完成。

二审判决认为，李甲的行为不构成妨害公务罪：第一，《刑法》第277条第一款中的依法执行职务应具备实体上与程序上的合法性;第二，李乙根据李甲的授意扣留10万元公款的行为虽属不当，但主观上并无非法侵吞故意，不构成贪污罪;第三，县检察院在李乙不构成贪污罪的情况下，仍然就此立案侦查有失实体上的合法性。

【评析】

二审判决以李乙无贪污犯罪事实为由认定县检察院搜查住宅和拘传李乙的行为缺乏实体上的合法性，是非常值得商榷的。理由如下：

1、二审判决在对县检察院搜查住宅和拘传行为进行定性时，忽视了职务行为和职务行为对象之间的区别，错误地把职务行为对象当作了职务行为，并把职务行为对象是否客观存在作为判断职务行为合法性的标准。笔者认为，职务行为和职务行为对象之间是有明显区别的，职务行为是指行为主体履行某一法定职责的行为，职务行为对象是指行为主体履行某一法定职责所指向的对象，两者并无包含关系。把职务行为对象是否客观存在作为判断职务行为合法性的标准，是不科学的。职务行为对象客观存在并不意味着职务行为就是合法的，相反地，职务行为对象不存在也并不必然意味着职务行为就是非法的。判断职务行为是否合法不能以职务行为对象是否客观存在为标准，而应以职务行为本身是否符合法律规定为依据。比如，某民警在深夜巡逻时发现丁行踪鬼鬼祟祟，疑为盗窃，于是将其带回盘问，但经盘问发现丁并非窃贼。在此，民警发现丁有盗窃嫌疑而将其带回盘问是职务行为，而丁并非窃贼则为职务行为对象。判断该民警将丁带回盘问是不是依法执行职务，不能以丁是否确系窃贼为依据，而应看该民警在发现丁有盗窃嫌疑的情况下将其带回盘问是否有法律依据。就本案而言，县检察院立案侦查李乙、搜查住宅和拘传是职务行为，而李乙是否构成贪污罪则是职务行为对象，李乙是否构成贪污罪并不能证明县检察院侦查李乙、搜查住宅和拘传等行为是否合法。

2、二审判决把职务行为对象是否客观存在作为判断职务行为合法性的标准，是不符合逻辑的。多数情况下，职务行为是探寻职务行为对象真相的重要手段，职务行为对象的真相如何是职务行为的目的，两者是手段与目的之间的关系，具有逻辑先后顺序性。我们可以按照二审判决逻辑假设，侦查结果是判断侦查行为合法与否的标准。依此推论，由于侦查结果受多方面因素的影响具有不稳定性，而侦查结果的不稳定性又使侦查行为的合法性从一开始就处于不确定状态，但《刑事诉讼法》又将合法性处于不确定状态的侦查行为以法律的形式规定出来，那么，我们可以认为《刑事诉讼法》关于侦查方面的规定缺乏法理依据，甚至是无理取闹。但是，这一结论显然是荒谬的。由此看来，二审判决在逻辑上是站不住脚的。就本案而言，县检察院立案侦查、搜查住宅和拘传李乙是调查事实真相的手段和过程，而李乙是否确有贪污行为则是目的，在诉讼程序上有一定的逻辑顺序。不能把李乙是否确实构成贪污罪作为判断县检察院职务行为是否合法的依据。二审判决把这种逻辑顺序颠倒过来，是不科学的。

3、没有证据证明县检察院对涉嫌贪污的李乙立案侦查、搜查住宅和拘传存在违法行为。判断县检察院的行为是否合法，应从两个方面来看，一是立案是否合法，即县检察院是否有权对有贪污嫌疑的李乙立案侦查;二是搜查住宅和拘传的行为是否合法，即县检察院是否有权搜查住宅和拘传李乙。如果这两点都是合法的，则不能认定县检察院系违法执行职务。从本案具体情况看，县检察院的行为并不存在违法情形：第一，县检察院在发现李乙有截留烟草公司10多万元卷烟销售款事实的情况下决定立案侦查，符合《刑事诉讼法》第83条之规定;第二，拘传作为一种侦查手段，亦为法律所允许，且无证据证明搜查住宅和拘传过程中有违法行为;第三，无证据证明县检察院在本案办理过程中滥用职权。

4、二审判决可能会对群众形成错误的法律引导，给维护稳定工作带来负面影响。法律具有引导功能，而司法则在法律发挥引导功能的过程中起着非常重要的作用。二审判决以李乙不构成贪污罪为由认定县检察院搜查住宅和拘传行为不合法，可能给群众传递一个错误的信号，那就是如果职务行为对象是合法的，那么大家对职务行为执行主体采取一些非法手段，是可以原谅的。这种观念一旦为群众所接受，将产生极为不良的后果。因为，大家一旦认为自己没有违法，就有可能采取不当的手段对抗职务行为主体，这将不利于社会的稳定。有人认为，通过群众私力救济方式，可以对滥用职权行为起到一定的制约作用。笔者认为，这种希望借助群众自发对抗方式来制约滥用职权行为，完全是饮鸩止渴，是对法治的严重破坏。如果司法机关在执法中违法办案，滥用职权，群众应当通过合法的手段要求司法机关进行纠正和赔偿。现代法治社会要求大家以法律手段和平解决矛盾争端，而不是简单的暴力手段，特别在建设中国特色社会主义法治国家的过程中，国家机关应当注意引导人们依法解决矛盾冲突，司法更应当如此。

一、丈夫失手打死人妻子是否构成犯罪

本文认为本案中李某的行为不构成犯罪。

就本案而言，二被告人是否构成共同犯罪都是值得商榷的问题。王某与李某的行为在前期存在交叉与重合，但后期王某的主观故意发生了转化，且李某在王某的主观转化后停止了加害行为，并不停劝阻王某。而最终危害结果的造成也是由于王某主观转化之后的行为所致(因为现有证据均无法证实王某与李某之前对孙某的行为究竟造成了怎样的损害，只能确认孙某的倒地系二人共同所为)。所以笔者认为该案不能成立共同犯罪。

目前在司法实践中运用部分犯罪共同说理论与现行规定不太相符。根据刑法第25条第1款之规定，只有二人以上以共同的故意实施了共同的犯罪行为，才可能成立共同犯罪。据此规定，并不能推导出二人以上只要存在故意内容或行为内容的交叉、重叠就可以成立共同犯罪。另外刑法中关于对共犯人处罚原则的规定也并非为部分犯罪共同说理论的根据。罪、责、刑相适应是我国刑法的基本原则之一，要求我们必须根据犯罪嫌疑人的行为来衡量其应承担的罪责大小。从犯、胁从犯比照主犯具有法定的从轻、减轻情节，对不同作用的犯罪分子适用与其行为相适应的刑罚正是这一基本原则的体现，但并不说明这样的规定对不同的共同犯罪人定不同的刑罚奠定了基础。

在实践中运用尚未成为通说的理论会带来法律文书表述上的困难。根据我国刑法关于犯罪构成及共同犯罪的规定，对共同犯罪人均应适用同样的罪名。法律文书不可能承担阐述法学理论的任务，若对共同犯罪人适用不同罪名，则难以在法律文书的有限空间中将如此生僻的法理阐释清楚，发布以后将可能造成司法适用混乱的后果。

一个行为是否构成犯罪需同时满足三个特征：1、严重的社会危害性；2、刑事违法性；3、应受刑罚处罚性。就本案中李某的行为来看，她因受到孙某侮辱故与其丈夫一同加害孙某。她的行为停止于孙某倒地之后。在这期间她与其丈夫王某的行为究竟给孙某造成怎样的损害缺乏证据证实。就故意伤害罪四个构成要件来看，李某的行为也无法满足客观要件的要求，因尚不能证实李某与其丈夫王某的行为是否给被害人造成轻伤以上的危害结果。同时因为本案并未停留在孙某倒地的阶段，而是继续发展至王某用砖头击打孙某头部致死，则也无法用故意伤害未遂来处理。而且李某的主观恶性从其之后一直劝阻王某的加害行为来看，也尚未达到动用刑事处罚手段的程度。

因此，对李某应当本着实事求是的精神，以正当程序中“罪疑从无”的理念来处理，在证据有所欠缺与瑕疵的情况下，司法机关都应该从有利于被告人的角度来作出处理。本案在认定二被告人共同加害被害人的事实上证据明显不足，既无法说明二人在共同加害中各自的表现，也无法判断二人的共同加害给被害人造成了怎样的损伤。同时案情并未停留在二人加害的阶段，而是通过王某主观的转化而继续发展为更为严重的犯罪。故笔者认为在此情况下，根据事实、证据及被告人李某的情节、主观恶性等因素，应认定李某不构成犯罪，只对王某以故意杀人罪进行追究。