“包龙图打坐在开封府”这是京剧著名传统剧目《铡美案》中一句名唱。然而，河南省开封市豫剧团三级演员侯兴起这位“包龙图”，因成为开封卷烟厂“形象大使”，“坐”上公交车穿梭于开封大街小巷，引起纷争，对簿公堂。这起肖像权纠纷案经两级法院4次审理，近日由开封市中级法院作出终审判决。

开封市豫剧团演员侯兴起自1956年从事戏剧工作，系开封戏剧家协会会员，国家三级演员，专攻黑头、白脸，戏剧磁带在全国发行，他扮演的包拯尤为戏迷喜爱。

然而，在1999年6月，开封豫剧团业务主任杨某找到侯兴起，说市文化局广告公司要给其拍艺术照。据侯兴起诉称，拍照未告知用途。开封市美术广告公司摄影人员给侯兴起照了相。

几天后，侯兴起在开封公共汽车停车场发现许多公交车上有他的放大“包龙图”像，得知自己的肖像作为开封卷烟厂的新产品“包龙图”牌香烟的广告使用。侯兴起认为开封市美术广告公司和开封卷烟厂未征得自己同意，擅自将其艺术照用于商业营利，侵犯了自己的肖像权，于1999年8月将上述二单位告上法庭。

开封市美术广告公司经理马昆接到诉状后称，“包龙图”牌香烟广告是开封市公共交通公司广告部承接和发布的，本人只是帮助公交广告部联系拍摄“包公”照片，纯属个人行为，与美术广告公司无关。为此，马昆特向法庭申请追加公交广告部为被告。

开封市公交广告部称，市区公交车广告是我公司独家媒体制作，开封卷烟厂“包龙图”广告是我公司承接和发布的，开封美术广告公司经理马昆仅是帮我们联系拍“包龙图”照片事宜，并且属个人行为，与美术公司无关，不应是被告主体，被告方应是我们公交广告部。

1999年12月30日，侯兴起向法庭递交变更、追加被告申请书，申请追加马昆、公交广告部为被告，并放弃对美术广告公司、开封卷烟厂的诉讼。

公交广告部辩称，使用原告艺术照发布广告确有其事，但马昆和广告部在拍照时已告知原告用途，并于1999年8月向原告所在单位支付200元的劳务费。另外，广告部发布的“包龙图”广告是由原告化妆后的包公形象，而不是原告本人，故构不成肖像侵权。

马昆辩称，我是介绍人，不是侵权人；使用原告照片发布广告事宜，我向原告单位讲清了用途，原告所说与事实不符。

法庭审查当事人的证据后认为广告部采用两次造型艺术手段，将原告的外部形象客观地表现出来，并固定在物质载体上，而且，原告的剧照经戏剧爱好者辨认，也能准确认出是原告的扮相，被告在未经原告同意下以营利为目的利用原告肖像发布广告，已构成了侵犯原告肖像权的行为，应负纠纷的全部责任。马昆身为开封美术广告公司负责人，无视国家在广告活动中的规定，以个人名义在原告无书面同意的情况下代广告部联系拍照并使用他人形象事宜，其行为是有过错的民事行为，对本纠纷的形成和引起诉讼应负相应责任。原告起诉事实清楚、证据充分，其请求赔偿数额5万元，被告未提异议，且被告在非法使用原告肖像发布广告活动中盈利105000元，故对原告请求法院给予支持。被告辩称使用原告照片已付劳务费200元，不是本案事实，使用原告照片是经原告同意，无证据证明：发布广告是戏剧脸谱，无侵犯原告肖像权的行为，无法可依，故法院对被告所辩理由，不予支持。据此，法院于2000年7月作出一审判决：被告广告部于本判决生效之日起即停止侵害；原告侯兴起请求各类经济赔偿共计52000元，广告部赔偿46800元，马昆赔偿5200元。

本案宣判后，广告部和马昆不服，向开封市中级法院提起上诉。该院受理此案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。该院经审理认为一审事实不清、证据不足，于2000年10月裁定撤销原判，发回重审。

在开封市郊区法院重审过程中，原告于2001年10月撤回对马昆起诉申请，因公交广告部不具备诉讼主体资格，原告于11月申请变更开封市公共交通总公司为被告。

郊区法院重审认为，被告未经原告告书面同意，将原告的戏剧扮相照片制作成广告和使用并从中获利，其行为侵犯了原告的肖像权，被告应对此承担民事赔偿责任。原告的请求理由正当，但要求数额偏高，结合本案的实际情况及有关法律规定，可酌情赔偿8000元，对原告其他诉讼请求，法院不予支持。据此法院于2001年11月作出一审判决：公交公司于判决生效后10日内付给原告侯兴起赔偿款8000元，驳回原告侯兴起的其他诉讼请求。

本案宣判后，公交公司不服，向开封市中级法院提起上诉，该院经审理查明的事实与一审查明的事实基本一致。经审理认为，本案所称肖像，实为侯兴起的艺术扮相形象，这虽与其本人肖像不同，但侯兴起系开封市豫剧团专演包公的戏剧演员，享有一定的知名度，该扮相与侯兴起本人身份密切相关。公交公司的拍照行为是以营利为目的的商业行为，其拍照时并未明确告知侯兴起拍照用途及广告方式，故公交公司的行为已对侯兴起构成侵权，对其损失应予赔偿。一审认定事实及适用法律适用，公交公司上诉理由无充分证据证明，法院不予采信。公交公司称卷烟厂应作为本案被告参加诉讼，因侯兴起并未起诉卷烟厂，根据不告不理的原则，对公交公司的请求不予采纳。故作出终审判决：驳回上诉，维持原判。

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肖像，在美术意义上是模仿人物外形而描绘或塑造人物形象的视觉及造型艺术。在法律意义上，肖像是自然人基于精神活动而产生的人格利益。与姓名一样，肖像也属于标表型人格利益，但姓名是以文字标志特定人，而肖像则是以形象标志。

作为肖像权的客体，肖像具有以下法律特征：1．肖像是自然人外部形象的再现。肖像是自然人形态和神态的客观综合表现，从表现的形式看，包括图画、照相、录像、录影、雕塑等，从表现部位看，应以人的面部为主。判断某种特定的外部形象表现是否构成肖像﹖应结合上述两个方面，再考虑社会一般人的认知程度，予以全面综合判断。在本案中，侯兴起的“包公”形象是以其正面的面部为中心，他的艺术扮相形象，虽与其本人肖像不同，但侯兴起系开封市豫剧团专演包公的戏剧演员，享有一定的知名度，该扮相与侯兴起本人身份密切相关，一般人能够认知，故同样也构成肖像。

2．肖像具有民法上物的属性。这主要表现在：第一，肖像须脱离肖像人，固着于特定的物质载体如商品、车辆等之上；第二，肖像借助于其所固着的物质载体，能够为人力所支配；第三，肖像经物质载体客观再现后，具有一定的财产价值。

3．肖像是自然人人格利益的体现。肖像首先是艺术形式，属于造型艺术，但透过各种丰富而具体的艺术表现形式所展现的肖像的实质内容，则是肖像人的精神利益。法律对肖像予以专门保护，也主要是出于维护这种利益的需要。

来源：中国法院网