双方争议的焦点应该在于如何定性基金管理人一词

10月8日，北京秋意渐浓。中国国际贸易仲裁委员会当天上午也仅有四件合同纠纷案开庭审理。

在中心的607号开庭室，一场有别于普通商业合同纠纷的基金合同纠纷案，仲裁申请双方展开了激烈辩逐。

申请仲裁一方是认为在唐建在老鼠仓事件中受损的基民，而被申请方则是唐建原所在的上投摩根基金管理公司的托管银行——中国建设银行(行情股吧)。

上午11：40，仲裁申请方基民代表律师张远忠和四名建行相关人士陆续走出开庭室，但在记者追问仲裁情况时双方却均是三缄其口。

而据记者了解，仲裁结果仍有待仲裁庭裁决。按照相关程序，相关方面将在休庭后的3个月内作出仲裁结果。

争议程序公正

在记者此前的采访中，基民代表律师张远忠表示，根据《信托法》相关规定，唐建在老鼠仓事件中的所得应归入信托财产，并追回对基民造成的损失，而托管人建设银行应替持有人向上投摩根追偿。建行作为基金资产托管方，有义务为自己的监督失职负责，协助受害基民向上投摩根基金公司追讨损失。

而此次基民之所以选择仲裁庭而不去法院诉讼，首先是因为基金持有人诉基金托管人，是新兴案件，考虑到法院受理立案的难度较高，所以申请通过仲裁解决。

而据记者了解，早在开庭前，申请仲裁双方就已经开始了交锋。

记者开庭前对张远忠的采访时了解到，双方其中一个争议的焦点是在于仲裁的程序问题。即对该案的仲裁应该走普通程序还是简易程序。

按照相关规定，当仲裁标的物金额低于50万以下的是走简易程序，仅有一位仲裁员为此进行仲裁工作。而如果走普通程序，则可由双方各派一位仲裁员，同时再共同推选一位仲裁员共三人进行仲裁工作，以增加仲裁公平性。

据称，仲裁相关方认为，标的物价值是在50万以下，但基民律师代表张远忠则认为，本案中的附加诉求就是要求建行公开的交易记录，计算老鼠仓发生的实际损失，如今在没有经过调查计算的情况下就下定论认为损失在50万以下，有悖于公平。

张远忠曾对记者表示将全力争取使该案进入普通程序。但在记者询问相关人员后获悉，本案最终还是走了简易程序。

如何定性基金管理人?

尽管此次为非公开审理，仲裁过程外间尚未可知。但从仲裁申请方——基民的法律意见书的诉求内容来看，相关专家认为，双方争议的焦点应该在于如何定性基金管理人一词。

根据基民方出具的公开法律意见书，其诉求是请求建设银行通过包括申请仲裁在内的方式向上投摩根公司追回基金财产的损失。

基民代表律师张远忠认为，建设银行有义务积极行使监管权利，代表基金或基民向上投摩根追偿。

其论据在于，按照成长先锋《基金合同》第7条第7款第18项关于基金托管人义务规定基金管理人因违反基金合同造成基金财产损失时托管人应为基金向基金管理人追偿。《托管协议》第18条第二款规定当事人违约，给基金资产造成损失的，应就直接损失进行赔偿，另一方当事人有权利及义务代表基金向违约方追偿。

对此，人民大学法学院教授刘俊海认为，在此论据中，关键是如何定义基金管理人的问题。因为从法理上说可以有两种解释，一种是单指基金公司，另一种则包括基金公司及其基金公司工作人员。

据刘俊海介绍，一般在发生合同的文字歧义的情况下，按程序，有关方面首先是从文意(文字表面意义)上理解，其次目的上理解(文字代表的真实意义)，再次则根据商业惯例，最后则根据法理。

有专家则对记者表示，此次老鼠仓事件不同于挪用基金财产，唐建是利用自身掌握的信息，用自己的钱建的老鼠仓，从性质上看还是个人行为。如果仲裁庭采用基金管理人单指基金公司的说法，则很难追究基金托管人即建设银行的责任。

但刘俊海认为，依据信托法的基本要求，作为托管人是受人之托，必须做到诚实守信，保护持有人利益。从进一步保护持有人利益、提高违法成本、强化托管人义务的角度上说，应当支持持有人要求托管人行使追偿权，将老鼠仓的违法所得归入基金。

同时刘俊海建议，《基金合同》关于托管人义务部分的内容应进一步清晰化，建议相关方面将其调整为：当基金公司或者基金公司工作人员违反信托法、证券投资基金法和本契约规定的信托义务，并给基金持有人造成损失时，托管人在基金管理公司拒绝或怠于解决时，有义务以自己的名义，对前述基金管理人提起仲裁或者民事诉讼。