一、未签劳动合同赔偿双倍工资是基本工资
《劳动合同法》第八十二条规定,用人单位自用工之日起超过一个月但不满一年位于劳动者订立劳动的同的,应当向劳动者每月支付二倍工资。
二、未签劳动合同的补偿
《劳动合同法》第十条第二款规定,已经建立劳动关系,未同时订立书面劳动合同的,应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。这里的一个月我们俗称为“宽限期”,换言之,用人单位可以在这一个月内的任何一天与劳动者签订书面劳动合同,过了一个月未签订书面劳动合同的,用人单位就应当支付两倍工资了。
根据《劳动法》第18条的规定,违反法律、行政法规的劳动合同和采取欺诈、威胁等手段订立的劳动合同都是无效劳动合同。劳动合同的无效,由劳动争议仲裁委员会或者人民法院确认,引起无效的原因大体有以下几种:合同主体不合格。如受雇一方提供了假的学历、学位、专业技术资格证书,聘用单位不具备招聘资格等。合同内容不合法,即劳动合同有悖法律、法规及善良风俗,或是损害了国家及社会的公共利益。如约定制造冰毒、假钞等。内容不合法的劳动合同不受法律保护。意思表示不真实。劳动合同是双方合意的产物,应该是当事人真实的意思表示。采取欺诈、威胁等手段订立的劳动合同,违背一方的真实意愿,因而是无效的。
不签订劳动合同最大的受害者是用人单位,不但需要进行赔偿用人单位的损失,还要接受行政处罚,具体的赔偿金额是根据劳动者的工龄进行计算的,工龄越高赔付的金额也就越高。不过最好还是跟用人单位进行协商一下,申请劳动仲裁比较慢。
三、未签订劳动合同双倍工资怎样计算?
(一)双倍工资的计算基数是按照税前应发工资还是税后实发工资
法律根据
根据《劳动合同法》第八十二条之规定,用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资;用人单位违规不与劳动者订立无固定期限劳动合同的,自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。
《劳动合同法》设立未签订劳动合同的双倍法则,旨在杜绝用人单位利用事实劳动关系的形成逃避缴纳社会保险费等法定义务,减少用工成本,侵害劳动者利益。因此,用人单位受到的惩罚应当以劳动者正常出勤下的工资为准,也即双倍工资差额的计算基数应当以正常出勤应发工资为准。由于应发工资和实发工资的差额部分,往往是扣除了个人所得税和社保,公积金个人承担的部分。而这部分应该属于工资的一部分,个人所得税是个人缴纳的,单位只是代扣代缴,在扣税之前是工资的一部分,而不属于工资,社保和公积金同样是属于劳动者的劳动报酬,个人缴纳后等以后个人退休后或者购房后可以支取该部分款项,属于个人财产。既然法律规定了“每月支付二倍的工资“。那么就应该是按照税前的应发工资来支付。
在2009年8月出台的28条的规定:说明了应该按照应发工资来确定。
实践操作
在实践中,由于《劳动合同法》没有明确的直接规定双倍工资差额的计算基数,导致现在个仲裁委和法院出现不同的处理结果.一般来讲,由于没有签订劳动合同的案件中,用人单位往往没有给劳动者依法缴纳社会保险,公积金等也没有依法扣缴个人所得税.因此应发工资实际上就是实发工资.
对于本案的情形,给劳动者依法缴纳了社会保险,公积金;也依法扣缴个人所得税如何让劳动仲裁员和法官按照应发工资来作为计算依据呢?这里有个代理技巧.也就是在主张双倍工资的时候,除了在法庭的辩论阶段明确充分阐述应该按照应发工资作为计算基数外,还有就是在陈述和举证阶段,直接说明双方的税前工资,除非法官一再询问实发工资外,不要主动去提及你的实发工资.而是用应发的税前工资来回答法官的询问.根据我们的经验,用人单位的律师往往是公司的法律顾问,不是做劳动法的专业律师,其经常抗辩的理由重点放在个人是否是公司的员工,或者是没有签订劳动合同的责任在劳动者的方面,对税前工资和税后工资不是很敏感.因此我们可以采取模糊处理的方式来追求委托人的合法权益的最大化,这个技巧在我们代理的案件中屡次成功.
(二)加班费,奖金是否可以计算在双倍工资内?
双倍工资差额的计算基数应当以正常出勤的应发工资为准,因此加班费和奖金等一般不能作为计算的基数,否则对用人单位不公平.当然在一些案子中,如果设计辩论方案的得党的话,也是可以作为计算依据的.这个就需要具体案情具体分析了.
(三).本案中的现金发放的部分是否可以计算在内
《中华人民共和国劳动合同法》(2012修正):第二章 劳动合同的订立 第十条 【订立书面劳动合同】建立劳动关系,应当订立书面劳动合同。\n已建立劳动关系,未同时订立书面劳动合同的,应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。\n用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的,劳动关系自用工之日起建立。
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