原审被告人黄某某，男，37岁，汉族，初中文化，无业。2004年至2005年间，黄某某在没有《成品油经营许可证》的情况下，伪造“中国石油化工股份有限公司北京朝阳石油分公司”的公章，与北京市某急诊抢救中心签订购销合同，并先后向该中心销售柴油426654升，应结款为人民币1372995.74元。至其被抓获归案前，黄某某从该单位结走款项计人民币1311632.05元，余款61363.69元尚未结清。

二、分歧意见

第一种意见认为，黄某某违反国家规定，非法销售成品油，扰乱市场秩序，情节严重，应构成非法经营罪。第二种意见认为，黄某某无证经营成品油，且在所销售的油品中掺杂、掺假，其行为同时触犯了《刑法》第140条和225条的规定，应当按照较重的罪名，即销售伪劣产品罪定罪处罚。

三、评析意见

笔者同意第一种意见，即黄某某的行为构成非法经营罪。理由如下：

(一)非法经营罪的概念及特征

根据我国《刑法》第225条的规定，非法经营罪是指违反国家法律、行政法规，非法经营，扰乱市场秩序，情节严重的行为。它具有如下特征[1]：一是侵犯的客体是商品交易市场管理秩序;二是客观方面表现为行为人违反国家规定，从事非法经营，扰乱市场秩序，情节严重的行为;法定的非法经营行为具体是指以下四种行为：(1)未经许可，经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的行为;(2)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的行为;(3)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的;(4)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。三是主观方面是故意犯罪，一般具有非法营利的目的。四是犯罪主体是一般主体，包括个人和单位。

(二)对非法经营罪的理解与适用

非法经营罪脱胎于1979年刑法规定的投机倒把罪，目的在于限制本罪的成立范围，不致于使本罪变成一个口袋罪，然而由于本罪在罪状表述上使用了“其他严重扰乱市场经济秩序的非法经营行为”这一兜底条款，而且市场经济中非法经营行为多种多样，如果不对该罪的客观方面尤其是“其他非法经营行为”加以规范，非法经营罪变成新的“口袋罪”恐怕在所难免。笔者认为，可以从以下几个方面加以分析：

1.非法经营罪具有行政违法性和刑事违法性双重属性，是典型的行政犯罪。非法经营行为的认定，需要借助有关法律、行政法规的具体规定来把握。根据我国《行政许可法》第2条的规定，行政许可是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。在行政法理论上，行政许可分为一般许可和特别许可，一般许可，是指只要符合法定的条件就可以向主管行政机关提出申请，如由工商行政管理部门颁发的营业执照是一般许可;特别许可，是指除了符合一般的法定条件外，还对申请人有特别限制的许可，因而又称特许，保险业、烟草专卖业的许可属于特别许可。对应于这种分类法，即产生两种相应的行政法律责任，一种是违反一般禁止义务，从事一般许可的经营活动所产生的责任，我们暂且称其为“一般超范围经营”的法律责任;还有一种是违反特别禁止义务，从事法律禁止、限制或者特许经营事项的经营活动所产生的责任，暂且称其为“特殊超范围经营”的法律责任。1997年刑法修订前，凡是与当时国家计划经济不符的经营活动，均有可能以“投机倒把罪”追究行为人的刑事责任。在旧刑法时代，“一般超范围经营”行为，既是行政违法行为，同时又是刑事违法行为。为了适应社会经济生活市场化的需求，控制国家对经济生活干预的范围，1997年修订后的新刑法，创设了“非法经营罪”以取代“投机倒把罪”。根据1997年《刑法》第225条对非法经营罪罪状的表述，可以看出非法经营行为均具备一个共同特征，即都与国家有关行政主管部门的相关许可证有关，要么是在未经许可的前提下从事经营行为，要么是直接以国家有关行政主管部门批准的经营许可证为买卖对象。笔者认为，此处的“许可”应当仅指行政主管部门颁发的特定经营行为或经营对象的行政许可，即上述的行政法上的特殊许可。换句话说，非法经营罪的客观行为方面，应当限定于行政法上的“特殊超范围经营”这种违反特别禁止义务的行为，至于那些违反一般禁止义务的“一般超范围经营”行为，只能产生行政法律责任，用行政处罚手段解决。这与刑事立法和司法领域确立的刑法谦抑性原则是相吻合的。“刑法的谦抑性表现在：对于某种危害社会的行为，国家只有在运用民事的、行政的法律手段和措施仍不足以抗制时，才能运用刑法的方法，亦即通过刑事立法将其规定为犯罪，处以一定的刑罚，并进而通过相应的刑事司法活动加以解决”。[2]立足于刑法谦抑性原则的精神，非法经营罪的兜底条款应具有收敛性，即只有在行政处罚不足以遏制那些严重扰乱市场秩序的经营行为，才能运用刑罚来制裁。