依据刑法规定,正当防卫行为的实施必须在不法侵害正在进行之时,“正在进行”一般理解为不法侵害已经开始,但是尚未结束。
何谓已经开始,在法律界存在众多不同见解,如“现场说”“临近说”“着手说”等。本文选择几种有代表性的学说分述如下:
(1)“现场说”强调以不法侵害人进入到现场为标准来作为不法行为的开始标准,但行为人进入了现场到实施犯罪行为,需要一定的时间间隔,而且我们很难判断行为人究竟是要实施犯罪还是其他,而此时任由防卫人主观臆断不法行为人已经进入现场,就实施所谓的正当防卫,很容易引起正当防卫的滥用,似乎不太合适。因此,该说侧重保护了防卫人利益,但忽视了不法侵害人的一些的权利,有其不合理性。
(2)“临近说”强调要直接面临不法侵害人时才可以开始防卫行为,这是不利于保护防卫人利益的,可能等到直接面临时,往往会来不及防卫就已经遭受侵害了,此时,在时间要求上过于苛刻,不利于正当防卫的实施。
(3)“着手说”有其一定的合理性,但有时难以认定怎样才算着手,而且对于一些突发性的犯罪,往往从着手到行为的结束需要的时间很短暂,而此时要求犯罪人开始着手才实施防卫行为,最大的问题就是可能使防卫不到位,不利于对被侵害法益的充分保护,似乎不妥。而且,对于“着手”本身,在刑法学界的争论甚大,如何认定着手,本身即是一个问题。只有在那些有预谋的,有计划的故意犯罪中采取着手说比较适宜。
一、无过当防卫的条件
无过当防卫赋予了防卫人无穷的防卫权,因此必须对无过当防卫的使用严格把握,以免滥用,使得防卫权蜕变为私刑权,造成社会混乱。必须明确无穷防卫是正当防卫的一种。因此,除了没有限度条件外,正当防卫的其他四个条件:
(1)起因条件。
1)必须有不法侵害存在。2)不法侵害并非仅限于犯罪行为。不法侵害的范围,应该包括违法行为和犯罪行为。3)不法侵害必须是现实存在的。至于不法侵害的程度,通常限于具有暴力性、破坏性、紧迫性的不法侵害行为。4)不法侵害通常应是人所实施的。
(2)时间条件。正当防卫的时间条件,是指正当防卫只能在不法侵害正在进行之时实行,不能实行事前防卫和事后防卫。所谓不法侵害正在进行,是指不法侵害已经开始,尚未结束。
(3)对象条件。正当防卫的对象条件,是指正当防卫只能针对不法侵害者本人实行,不能及于第三者。至于不法侵害者是否达到法定刑事责任年龄、是否具有刑事责任能力,并不影响正当防卫的成立。
(4)主观条件。正当防卫的主观条件,是指防卫人主观上必须出于正当防卫的目的,即是为了国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受不法侵害。不是出于上述目的,不能成立正当防卫。
二、防卫过当的特征
我国刑法第20条规定:“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。”这是正当防卫的法定概念。
从上述概念看出,正当防卫的主要特征:一是防卫人的行为是同不法侵害行为作斗争的正义、合法的行为,其给不法侵害者所造成的损害,乃是制止不法侵害行为所必要的,不仅不具有社会危害性,反而对社会有益;二是防卫人实施正当防卫的目的,在于为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产或者其他权利免受正在进行的不法侵害,其主观上不仅不具有危害社会的故意,反而是为了保卫社会。因此,正当防卫属于排除犯罪性的行为,受国家法律所保护,也是法律赋予公民的一项合法权利。
同时,我国刑法第20条第2款规定了“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚”。也就是说,只要防卫人的防卫行为没有明确显著越过制止不法侵害行为所需的界限造成过于的不必要损害,都属于正当防卫;只有防卫人的防卫行为明确显著越过制止不法侵害行为所需的界限,造成较为悬殊的不必要损害,才属于防卫过当。在近代刑法理论看来,正当防卫是将本来应由法律保护的利益在法律力所不能及的紧急情况下,赋与公民以自力救济的一项正当权利。
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