【内容摘要】：长期以来，我国理论界和实务界对于房地产登记的效力问题存在较大争论和分歧，主要有登记要件主义和登记对抗主义两种不同观点，以两种不同理论为指导而得到的司法审判结果将截然不同。为此，在当今房地产市场繁荣的大背景下，有必要探索房地产权属登记的效力，以此指导司法实践，以期更好地保护所有人权益。

【关键词】：房地产转让；登记；合同效力

首先看这样一个案例：2002年12月8日，原、被告双方经协商后，由被告出具一份买房合约给原告，其主要内容是：被告自有房屋一幢，以人民币283000元的价格出卖给原告，定金为人民币10000元，在12月15日前房款两清，违约方按房价的20％支付违约金给对方。原告当即交付给被告定金人民币10000元。在原告要交纳房价给被告时被告反悔，不同意将该房屋出卖给原告。为此双方诉诸法院，原告主张该买卖合同是合法有效的，被告应按合同约定履行义务，要求被告双倍返还定金，并支付违约金的责任。被告辩解该房屋的价格远远超过人民币283000元，被告虽然在买房合约上签名的，但原告未签名，该合约只是收取定金的凭据，而不是房屋买卖的书面合同，且双方没有到房产部门办理过户登记手续，是无效的合同，被告只同意返还定金人民币10000元。

本案审理的一个关键就是：原、被告之间买卖的房屋未办理产权登记过户手续，是否导致房屋买卖合同无效？即房屋产权登记的效力究竟是什么，未办理产权登记的房屋交易是否可认定为合法有效，其买受人利益是否应受到保护。

一、登记成立主义与登记对抗主义

对于不动产登记制度的性质，理论界存在不同认识，实务界对此亦有较大争议。①所谓不动产登记制度的性质，说到底就是赋予不动产登记以怎样的法律效力。从立法例上看，以德国法为代表的登记成立主义和以法国法为代表的登记对抗主义各有千秋，也各有理论依据。②登记成立主义又称登记生效主义或登记要件主义，即不动产物权因法律行为而变动时，须有物权变动的意思表示以及履行登记之法定形式，方能发生物权变动之效力。③登记对抗主义则认为物权因法律行为而变动时仅需当事人之意思表示，即足生效力，而不须以登记为其生效要件，当事人如进行登记，仅系其对抗第三人的要件。④

在登记生效主义下，物权变动同物权的公示相一致，物权变动不经公示，就不发生效力，即使在当事人之间。⑤登记生效主义在理论和实践上存在一些缺点，主要有以下几个方面：

首先，登记生效主义妨害了意思自治原则。物权的公示本身仅仅是权利人保全自己权利的手段，因此可以说是权利人的一项权利，权利得由当事人根据意思自治选择放弃，法律不应对当事人的意思进行干涉。反对的学者就认为采取登记生效主义使国家公力对私权干涉过重。⑥

其次，采取登记生效主义，对不动产物权必须采取强制登记的形式，这就忽视了财产的私人性。国外在立法时也存在这样的争论，例如法国采登记对抗主义的理由之一就是不使财产过分暴露于公众之下⑦。

最后，采取强制登记的制度，导致交易成本过大。不动产登记的手续和程序比较烦琐，登记的费用对申请人而言是一笔不菲的支出。且登记生效主义迫使权利人进行交易时必须查询登记簿，这也提高了交易的成本。

登记对抗主义的一个总的特点是，当事人可以直接约定物权发生变动的效力，但这种效力仅仅局限于当事人双方之间，不能对抗善意的第三人。采取登记对抗主义尊重了当事人的意思自由，法律并不强制规定当事人之间的法律关系。登记作为不动产物权以及一些动产他物权的公示，仅仅是权利人保全的手段，采取与否均由当事人自己决定，法律并不加以干涉。另外登记对抗主义采取任意登记主义，也就把是否暴露自身财产状况的权利留给当事人，同时也减少了交易的成本。

二、对合同效力的影响

对于登记生效主义与登记对抗主义孰优孰劣的学术争论一直没有平息过，学者们对此也是见仁见智。理论上的分歧势必影响司法审判的统一性，同一个房屋买卖合同如果适用不同的登记主义理论，则其审判结果将大相径庭。为此，有必要分析登记生效主义和登记对抗主义对房屋买卖合同效力的影响。

仍以本文开头的案例作为分析对象。按照登记成立主义理论，不动产物权发生变动时，不仅需要当事人对物权变动做出真实的意思表示，而且还要按照法律规定履行权属登记的法定形式，在符合上述要求后物权变动的效力才能发生。因此，在登记生效主义理论下，房屋权属登记是房屋买卖合同的必备要件，一旦缺少权属登记，则房屋买卖合同并不具备发生效力的全部要件，不能产生所有权转移的效力。而按照登记对抗主义，当事人可以直接约定物权发生变动的效力，当事人没有完成权属登记并不会导致房屋买卖合同无效，只是这种物权变动的效力仅仅局限于当事人双方之间，任何一方不能以此对抗善意第三人。因此，依照登记对抗主义理论，房屋权属登记并非买卖合同生效的必备条件。即使没有履行登记，买卖合同仍然合法有效，只是这种效力仅仅存在于合同双方当事人之间，而未为世人所知，因此也就不能对抗善意第三人。

本案中原、被告双方协商约定了房屋买卖合同，合同中订立了违约金条款，原告亦按照合同约定支付了定金10000元。显而易见，即使原告并未在买房合约上签名，但已通过自己的行为表明订立买房合约的意思表示，并且按照约定履行了支付定金的义务。原、被告双方所订的房屋买卖合同已经符合了民事合同成立的三个要件，即当事人双方真实的意思表示，当事人具备民事行为能力以及合同内容合法，因此该合同已经成立。但是本案中房屋买卖合同是否有效却还是一个颇有争议的问题。依照登记生效主义，房屋买卖合同必须在完成权属登记后才能合法生效。原、被告双方虽然签订了买房合约，并且原告如约履行了支付定金义务，但由于并未依照法律规定办理过户登记手续，该房屋买卖合同归于无效，诉争房屋仍应归属被告所有。由于合同无效，原告在收回原先支付的定金后并无法追究被告的违约责任，而只能按照缔约过失责任请求被告赔偿订立合同过程中的损失和履行合同过程中的损失，如返还财产所需要的运输费用、劳务费用等开支。若按照登记对抗主义理论，即使当事人没有办理房屋过户手续，只要买房合约符合民事合同成立要件，当事人意思真实一致，则该买房合约就被法律赋予应有的效力，即房屋买卖合同合法有效。因此法院就能够据此确认原告对诉争房屋的所有权，判令被告将房屋转移给原告所有，同时被告还应向原告承担违约责任。如果被告在原告起诉之前已将该房屋卖给善意第三人并办理了房屋过户手续，原告就无法以双方的买房合同来对抗善意第三人，原告不能请求善意第三人返还房屋，但由于原、被告之间的房屋买卖合同并不因缺乏登记而无效，原告可以追究被告的违约责任，包括可以请求被告赔偿原告的预期利益损失。与登记生效主义相比，登记对抗主义能够给予原告利益更大的保护。

通过以上的分析比较不难发现，两种不同的登记主义不仅仅对合同生效与否有着不同的主张，而且在对当事人利益保护上有着实质性的差别。登记生效主义使得缺乏房屋权属登记的购房合同归于无效，买受人不但无法取得房屋，而且无法追究出卖人的违约责任，而仅能根据缔约过失要求出卖人承担买受人因对方缔约过失而产生的费用，这种补偿显然难以真正弥补买受人因出卖人不诚实的行为所遭受到的损失。而采取登记对抗主义，缺乏权属登记的房屋买卖合同仍然合法有效，即使因善意第三人的存在使得买受人无法取得房屋，买受人仍然可以追究出卖人的违约责任。违约责任包括买受人预期可得的利益，其数额大大超过按照缔约过失责任所能获得的补偿，能够更好地保护买受人利益。

三、房地产登记效力之我见

通过对理论和司法审判实践的对比分析，笔者认为，对于房地产权属登记不应采取过于严格的标准，对于房屋买卖合同效力的认定应当采取登记对抗主义原则，使得形式上合法成立的合同能够产生法律效力。采取登记对抗主义原则的理由主要有以下几点：

第一，符合当事人意思自治原则。合同的基本功能在于设定双方之间的债权债务或其他财产以及身份上的应为事项。⑧在一般情况下，合同只是表明双方对于彼此约定行为的承诺，而该特定行为的实行即合同目的的实现，还需要通过合同的履行而达到。因此，只要当事人允诺事项的实行具有可能且不违背公序良俗，意思表示真实，则合同即应对双方发生约束力。⑨以物权变动为目的的合同，只要物权变动本身并不违背公序良俗，同时合同双方当事人达成合意，合同便可成立生效，物权变动是否确实发生，并不影响合同生效与否。据此，一旦事人双方达成房屋买卖协议，合同就已经成立并发生法律效力。房屋的交付与所有权变动登记，只是对合同义务的履行，与合同是否生效无关。因此，采取登记对抗主义尊重了当事人意思自治原则，符合私法自治的精神。

第二，防止国家公权力滥用。现代各国的不动产登记制度的功能一般都具有双重性质，即私法上的功能和公法上的功能。就公法上的功能而言，主要是通过登记实施国家对重要生产资源和市场要素的信息把握和适度监控，以为国家的宏观经济和社会发展规划提供一定的依据，登记行为在公法上的性质便主要地表现为一种行政行为（大部分国家的登记机关为行政机关，但也有由法院进行登记的）。私法上的功能主要是两个方面：一是明确权利归属，二是保障交易安全。⑩不动产登记制度公法上的功能通常以国家公权力的形式存在，采取登记对抗主义，能够防止过分强调公法功能，以限制国家权力滥用。若采取登记生效主义，公权力就有可能以履行行政职能为由对私法自治原则加以干预、破坏。

第三，更有效地保护当事人利益。登记生效主义与登记对抗主义相比，除了在认定合同效力上的不同之外，对当事人而言更有实际意义的是以什么为依据追究过错一方责任。由于登记生效主义将缺少房屋权属登记的买卖合同归为无效，买受人追究出卖人违约责任就失去了基础。既然合同无效，何来违约责任。买受人只能本着诚实信用原则向对方追究缔约过失责任。而由于登记对抗主义在对待合同效力上采取更为宽松的原则，对于缺少登记的房屋买卖合同仍然可以确认其效力，买受人可以据此追求出卖人的违约责任，获得更大数额的赔偿。因此与登记生效主义相比，登记对抗主义能够更大程度保护买受人利益，防止过错的出卖人逃避责任追究。

当然，国家为了履行不动产登记的公法功能，仍然应当督促当事人在进行房屋买卖时进行权属登记，办理过户手续，以免发生纠纷，导致诉讼上的困难。为此，建议对法律进行适当修改，若因房屋权属发生争议提起诉讼时，人民法院发现诉争房屋未进行权属登记的，可以责令当事人补办登记手续，并对有过错的当事人处以一定数额的罚款，但不因此而影响对房屋买卖合同效力的认定。

①不动产既包括房屋，也包括土地，相应地，不动产登记也包括房屋权能登记和土地权能登记，本文中有关不动产登记的理论也适用于房屋。

②刘凯湘：《关于不动产登记问题的几点思考》，2001年物权与不动产登记研讨会提交的发言大纲。

③谢在全：《民法物权论》（上），中国政法大学出版社1999年1月版，第63页。

④谢在全：《民法物权论》（上），中国政法大学出版社1999年1月版，第63页。

⑤陈训龙：《不动产物权变动与登记制度》，北大法律信息网。

⑥渠涛：《不动产物权变动制度研究与中国的选择》，载《法学研究》1999年第5期，第51页。

⑦谢在全：《民法物权论》（上），中国政法大学出版社1999年1月版，第59页下注［1］。

⑧尹田：《论物权的公示与公信原则》，《民商法论丛》第26卷，金桥文化出版（香港）有限公司2003年4月版。

⑨尹田：《论物权的公示与公信原则》，《民商法论丛》第26卷，金桥文化出版（香港）有限公司2003年4月版。

⑩刘凯湘：《关于不动产登记问题的几点思考》，2001年物权与不动产登记研讨会提交的发言大纲。