2008年9月16日,原告某酒业集团与被告某经销商签订了一份酒水销售代理合同,约定被告经销原告的某品牌啤酒,合同有效期为1年,并约定被告不得有跨域销售或低于厂价销售的行为。如有此违约行为,酒业集团有权单方解除合同,并要求经销商承担10万元的违约金。合同履行期间,原告据他人举报被告有跨域销售行为,遂书面通知被告立即停止跨域销售行为,并支付违约金10万元。遭拒绝后,酒业集团向法院提起了诉讼。诉讼中,原告为证明被告应支付违约金10万元向法院提供双方签订的买卖合同一份。
【分歧】
合同消极不作为义务履行的举证责任谁承担?
第一种意见认为根据民事诉讼谁主张谁举证的诉讼原则,被告是否履行了合同约定的不得跨域销售之义务之举证责任应由原告承担。
第二种意见认为根据最高人民法院《关于民事诉讼法证据若干规定》第五条第二款关于对合同是否履行发生争议的,由负有履行义务的当事人承担举证责任。该规定对合同义务履行的举证责任进行了特殊分配,应优先适用特殊规定。即该案举证应由被告承担。
【管析】
笔者同意第一种意见,理由如下:
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