认定是否侵害著作权，可以从侵权人的角度来看，也可以从作品的角度来看，或同时从两个角度来看。从侵权人的角度来看，必须符合侵害著作权行为的构成要件，从作品的角度来看，被控侵权的作品必须是复制了或来源于享有版权的作品，两部作品之间存在表述上的相同或实质性相似。在司法实践中，对于侵犯版权的认定，基本上是从作品的角度进行的。

著作权是一种依法自动产生的民事权利。由于权利人在获得权利之前或之后，均未以明确的要求书形式向公众昭示其权利范围，所以版权的侵权认定上的模糊区可能极大。于是，在侵权纠纷发生时，大多数被指控为侵权之人，往往首先从对方的作品(或对方的作品中被自己使用了的部分)并不享有版权出发，来为自己辩护。所以，版权保护什么，不保护什么，是在版权的侵权认定中必须弄清楚的问题。

Trips协议第9条第2款规定：版权保护应延及表达，而不延及思想、工艺、操作方法或数学概念之类。可见著作权应是对作品表达的保护，对于作品的思想不会予以保护。原告显然不能依据其作品表现思想被他人作品所采用就主张被告侵权。但涉及到具体案件时，对两部作品的表达应相似到何种程度才能认定构成侵权，以及哪些表达上的相似不应认定为侵权，各国的分歧都比较大，下面先介绍一下美国的复制与非法挪用或实质性相似的两步法。

两步法认为在有关事实的审理中，首先，必须确定被告是否复制了原告的作品;其次，这种复制是否已经达到了非法挪用的程度，即两部作品之间是否存在着表述上的实质相似。

如果一个著作权所有人提起了侵权诉讼，他首先要证明侵权人接触了自己享有版权的作品，而且被告的作品与自己的作品有表述上的相似性，就可以称之为接触和相似性，这里的接触是指被告有机会看到、了解或感受到可享有版权的作品。在某种情况下，原告与被告的作品之间具有非常显著的相似性，这时美国法院仍要求证明被告有接触原告作品的可能性，至少是要有最低限度的接触的可能性。不能因为具有显著相似性而不去证明接触原告作品的可能性。

通过接触和相似性的证明，下一步就是判定是否存在着非法挪用或实质性相似。非法挪用和实质性相似，可以说是同一问题的两个侧面。非法挪用，更多的是侧重于两部作品本身。非法挪用仅仅是就作品的表述而言的。被告挪用原告作品的表述可以是全部挪用，也可以是部分挪用;可以是直接复写式的挪用，也可以是加以变化的挪用。实质性相似则是从作品的读者(包括读者、听众、观众等)的角度来说的。即一般的读者在比较了两部作品后，如果感到被告的作品使用了原告的作品，两者之间存在着实质性相似，即存在侵权;如果感到两部作品之间不存在实质性相似，则不存在侵权。

之所以适用于一般读者，是因为原告受法律保护的利益源于普通公众对他的劳动成果(他的作品)的认可所形成的潜在经济利益回报。当侵权作品盗用了享有版权作品的表述，当读者感到两部作品具有实质性相似时，有一部分读者就会去购买侵权作品而非享有版权的作品。这样享有版权的作品就会失去一部分读者或市场。

在确定了一般读者的因素后，还须有一般读者具体的如何去感受和判定实质性相似的方法。法官Hond在1930年的Nichols一案中提出了一个摘要层次测试法。他区分了两种挪用。第一种是文字上的挪用，即逐字逐句地复制或抄袭一部作品的对话、分段、部分。这种挪用可与合理使用相比较。如何认定从享有版权的作品中拿走多少构成侵权，还要视具体情形，如作品的性质，抄袭者的目的等而定。第二种则是非文字性挪用，即拿走了整部作品的摘要。这又涉及到受保护的表述与不受保护的思想观念。

自两步法提出以来，一直在美国审判实践中占主导地位。美国第二巡回上诉法院1992年在阿尔泰案中又创造了一个三段论侵权认定法。

三段论侵权认定法指的是在判定某一被告的程序(或其他作品)中的结构、顺序及组织是否真的侵犯了原告程序(或其他作品)的版权时，应分三步进行，而不能一上来就不加分析地判定只要结构、顺序及组织相同，就一定构成侵权。

第一步，抽象法。首先要把原、被告作品中，属于不受保护的思想本身，从思想的表达中删除出去。如果只是创作或设计思想本身相同，即使这种相同表现为结构的相同，也不构成侵权。

第二步，过滤法。即把原、被告作品中，虽然相同的，但又都属于公有领域中的内容删除出去。即使这些内容不再是思想本身，而是思想的表达。

第三步，对比法。只有在抽象和过滤之后，所剩下的部分，如果被告作品中仍旧有实质性内容与原告作品相同，才有可能认定为侵犯版权。在这时才可以把原、被告的作品加以对比。

分析三段论侵权认定法，其突出点在于将不受保护的思想、公有领域中的表达先剔除出去，然后再将所剩下的部分进行比较，判定是否侵权。而该侵权认定法早已在我国的司法实践中得以应用，我国著名的李淑贤与王庆祥就《末代皇帝的后半生》一书诉贾英华案，是我国司法实践中运用三段论原则的一个实例。

总体而言，三段论的认定方法基本符合我国的司法实际，且已被我国的司法实践所采纳，但针对其对比法阶段不够细致的弱点，笔者认为，可以借鉴两步法的做法，即在三段论的第三步适用非法挪用或实质性相似标准，以使其判断标准更为具体细致化。具体而言，在适用三段论的判定标准下，通过前两步的抽象与过滤，就将两部作品中需要进行对比、判定的内容凸现出来，这两个阶段的运用比两步法当中的第一步更有优越性，因为在两步法下，通过第一步的运用，并不能完全达到将不受保护的思想和某些公有领域中的表达剔除的效果。所以三段论所要借鉴的只是两步法中的第二步——非法挪用或实质性相似标准。通过这一步的具体量化，以判定被告是否侵害了原告的著作权，而这种具体细致化恰恰是三段论的第三步——对比法的不足之处，所以有必要借鉴。

当然，在中国目前的社会状况下，适用实质性相似标准可能有一定困难，如作品所针对的读者这一检验标准的适用就不便操作，因为它毕竟是英美法系传统下所采用的标准，与我国法律传统有一定差异。但笔者认为，考虑到著作权侵权案件的复杂性，认定某种行为是否侵犯著作权还是有必要对国外先进制度予以借鉴的，这也是随着我国著作权保护的发展而逐步完善、实践的一个过程。