在污染环境犯罪中设置危险犯具有必要性，这应从危险犯的功能和污染环境的危害结果两个方面考察。污染环境犯罪中危险犯的设置，以具体危险犯为主要形式，这是由立法完善的渐进性、刑法的谦抑性以及污染环境犯罪本身的特点等因素决定的。但是，污染环境犯罪中的危险物质犯罪宜设置为抽象危险犯，这是由危险物质犯罪中实际危害结果发生的急速性、持续时间的长期性和范围的难以控制性决定的。【关键词】污染环境犯罪；危险犯；抽象危险犯；具体危险犯【写作年份】2009年【正文】随着社会的不断发展，人类利用科技创新来不断增强着自身的控制能力。这种控制能力往往通过借助它物实现并维持。然而，种类繁多的它物不仅具有人类期望所赋予的属性，而且其一经独立就具有了自身的特性。人类对它物的期望与它物自身特性之间的偏差使得人类的生活与生存面临着越来越大的危险。这种科技迅猛发展给工业社会带来的重大危险迫使人类更加注重发挥作为其它一切法律制裁法的刑法的预防功能，通过设置危险犯将尚没有造成实际危害结果但却产生了重大危险的行为纳入到刑法调整的范围。在日本，危险犯是与侵害犯(实害犯)相对应的概念。以对法益的侵害作为处罚根据的犯罪，称为侵害犯；以对法益发生侵害的危险作为处罚根据的犯罪，被认为是危险犯。[1]我国学界一般认为，危险犯是指行为人实施的行为是造成某种实害结果的发生、但实害结果尚未发生即构成既遂的犯罪，或者说，是以行为人实施的危害行为造成的危险结果作为犯罪构成条件的犯罪。[2]本文探讨环境犯罪中的危险犯，实质上是危险刑法不再耐心地等待社会损害结果的出现，而是着重在行为的非价判断上，以制裁手段恫吓、震慑带有社会风险的行为”[3]，是通过对环境犯罪行为进行非价判断”，将一旦产生实际危害、结果就极为严重的环境犯罪行为进行预防性调整，把行为具有造成重大危害结果的危险作为环境犯罪成立的条件。一、环境犯罪中设置危险犯的立法概览环境保护相对完善的国家大都在刑事法律中规定了环境犯罪的危险犯，而且通常将环境犯罪规定为具体危险犯。在这些国家的刑事法律中，一般同时都规定了与环境犯罪危险犯相对应的实害犯的加重法定刑。美国的环境刑事法律中设置了危险犯。美国的环境刑事条款主要以附属环境刑法的形式散见于相关环境行政法律中，危险犯一般规定在附属环境刑法中。例如，美国《资源保护和回收法》和《联邦水污染控制法》中就有关于危险犯的规定。颁布于20世纪初并经不断修改的《挪威一般公民刑法典》第十四章第152条、第152条a、第152条b规定了与含有钚、铀的物质和污染环境等有关的危险犯。其中第152条规定了与危险犯相对应的实害犯的加重法定刑。1989年《奥地利刑法典》在第181条b危害环境的处理垃圾及运转机器设备”和第182条其他危害动、植物的生存”中规定了危险犯。1970年《日本公害犯罪制裁法》第2条规定了危险犯：由于工业或企业的业务活动排放有害于人体健康的物质（包括那些在人体中累积或其他作用会危害人体健康的物质）致使公众的生命和健康产生危险的，处3年以上监禁或3百万日元以下罚金。这是关于工业或企业在业务活动中的排放行为造成公众的生命和健康的危险构成犯罪的规定。在日本，公害罪的成立，不要求工业或企业一定给人类的生命或健康产生了实际的危害，但至少要使人类的生命或健康发生危险。日本公害罪是把国民的生命或健康作为其保护的对象，所以，是否发生了国民生命健康受损，或者是否已使国民的生命或健康处于危险情形是判断公害犯罪成立与否的标志。1993年日本《环境基本法》规定，人或者单位违反环境法律构成犯罪的，应依法追究刑事责任。其较大的特点之一是离法益危害越来越远的‘形式犯乃至抽象危险犯的处罚’已经正当化”[4]。1996年颁布的《俄罗斯联邦刑法典》第247条违反生态危险物质和废料的处理规则”规定，

1、违反现行规则生产被禁止种类的有害废料，运输、保管、埋藏、使用或以其他方式处理各种放射性的、细菌的、化学的物质和废料，如果这些行为构成严重损害人的健康或严重破坏环境的威胁的，处……”[5]。这是在与废料有关的环境犯罪中设置危险犯的立法。在我国当前的刑事立法中，环境犯罪绝大多数设置为实害犯，如重大环境污染事故罪、擅自进口固体废物罪、非法捕捞水产品罪、非法狩猎罪、非法占用农用地罪、非法采矿罪、破坏性采矿罪、盗伐林木罪、滥伐林木罪以及非法收购、运输盗伐、滥伐的林木罪等环境犯罪的成立都要求实际危害结果的发生。随着环境问题的加剧和我国环境法治的发展，在环境犯罪中设置危险犯具有必要性。二、我国污染环境犯罪中设置危险犯的必要性（一）从危险犯的功能看在污染环境犯罪中设置危险犯的必要性我国刑事法律一般将环境犯罪设置为实害犯，即造成重大实际危害结果是环境犯罪成立的条件，如果没有造成重大实际危害结果而仅存在造成重大实际危害结果的危险，则不成立环境犯罪。实害犯要求对法益产生实际危害结果犯罪才成立，危险犯要求存在造成重大实际危害结果的危险犯罪即成立。实害犯较之危险犯对同一环境危害行为的处罚时间推后，其处罚的环境侵害的行为范围较之于危险犯狭窄。将我国绝大多数环境犯罪设置为实害犯，在某种程度上限制了环境犯罪的成立范围，这也是环境侵害屡禁不止的制度根源。而在环境犯罪中设置危险犯，将具有导致重大实际危害结果发生的危险作为某些环境犯罪的成立条件，使环境犯罪成立的时间点提前，适当扩大环境刑法调整的范围，这不仅能够克服将绝大多数环境犯罪设置为实害犯导致刑法调整范围较窄的缺点，而且能够使人们依据环境侵害的特点更加具有针对性和可行性地追究环境犯罪的刑事责任。危险犯以发生侵害法益之危险状态为已足，只要行为人实施了侵害法益的作为或者存在不作为并将某种法益置于危险状态即可，而不以对法益产生实际的危害结果为必要。危险犯中的危险(状态)作为一种危害结果，与实害犯所要求的有形的、可以具体测量的结果并不相同，但作为危害行为引起的客观事实，具有不以人的意志为转移的客观属性。[6]危险犯中危险的客观性是危险犯的重要特征之一，也是环境犯罪中设置危险犯的重要原因。正是由于某种行为具有导致重大实际危害结果发生的客观性，如果不是某个偶然因素的作用，这种造成重大实际危害结果的可能性就会转化为现实，危险就会转化为实害，所以环境保护这一亟需刑法发挥预防功能的课题才更加需要设置危险犯。同时，将客观上具有导致重大实际危害结果发生的危险作为某些环境犯罪的成立条件，强调危险与实际危害在客观上的必然联系性对于某些环境犯罪成立的决定意义，也尊重了刑法的谦抑性，适度调整了危险犯的设置较之于实害犯对于扩大刑罚处罚范围的张-力。大多数环境犯罪与经济的发展密切相关。由于诱发环境犯罪的行为，本身往往表现为有助于社会进步和繁荣的生产活动，因而如果处理不好惩治环境犯罪与发展经济之间的关系，则可能使对环境犯罪的惩治成为妨碍社会工业化的阻力之一。处理好惩治环境犯罪与发展经济之间关系的关键在于发挥刑法的预防功能，使从事经济活动的行为人在经济活动过程中保有必要且充足的注意，防止环境危害的发生。如果将绝大多数环境犯罪设置为实害犯，则行为人在实施环境危害行为时就会抱有侥幸心理，认为只要不造成重大实际危害结果就不会受到刑罚处罚。如此，刑法对环境侵害难以起到应有的威慑作用，在侥幸心理支配下大量环境侵害行为的实施必然会增加环境危害的机率。而将某些环境犯罪设置为危险犯，增加行为人在从事环境相关活动时的注意义务，提醒行为人注意行为实施的限度，从而有利于减少司法实践中环境危害的发生。（二）从污染环境的危害结果看在污染环境犯罪中设置危险犯的必要性污染环境危害结果的持续时间长、波及范围广决定了在污染环境犯罪中设置危险犯的必要性。由于污染环境危害结果的持续时间长，较之于将污染环境犯罪设置为实害犯，将其设置为危险犯，把污染环境行为构成犯罪的时间点提前，将环境危害控制在行为发展的初始阶段，有利于尽可能减少行为对环境带来的压力和社会危害。由于污染环境危害结果的波及范围广，将污染环境犯罪设置为危险犯，使环境危害行为在对大范围的环境产生侵害危险时即成立犯罪，把可能发生的大范围环境侵害控制在实际危害结果发生之前，尽可能避免大规模环境实际危害结果的发生。污染环境危害结果具有潜伏性和不可逆转性决定了在污染环境犯罪中设置危险犯的必要性。污染环境危害结果具有潜伏性，污染环境行为对法益的实际危害结果在行为实施后相当长的时间内才会突显，危害行为和危害结果之间具有相当长的时间差距。将环境犯罪规定为实害犯，对犯罪成立的认定须等待实害结果的发生，这会造成时过境迁带来的取证困难、因果关系难以认定以及责任分配难以确认等弊端。将污染环境犯罪设置为危险犯，有利于及时、准确并高效的追究环境犯罪的刑事责任。污染环境危害结果具有不可逆转性，这要求环境保护应重视环境危害的防治，事前预防重于事后惩治。为了防止出现难以逆转的环境实际危害结果，立法者应当将某些环境犯罪的停止时间点提前，适当规定危险犯，加大对环境犯罪的打击力度。污染环境犯罪是经济发展中可以避免的问题，不是经济发展无法回避的问题。如果行为人对与经济行为伴生的环境侵害行为予以充分注意，环境污染是可以避免的。这不同于利用自然资源的行为。利用自然资源对自然造成的危害在经济发展中具有不可避免性，是经济发展必然付出的代价。当然，这并不是说利用自然资源的行为必然具有道德合理性和制度合法性。为了保障可持续发展，利用自然资源的行为要符合自然本身再生的规律。污染环境危害结果具有可避免性，这就要求对污染环境的行为应采取较之于利用自然资源的行为更为严格的刑事责任追究标准。而危险犯较之于实害犯而言，其对环境危害行为的处罚更加严格。将污染环境犯罪设置为危险犯恰恰因应了对污染环境的行为采取较之于利用自然资源的行为更为严格的刑事责任追究标准的要求。三、我国污染环境犯罪中危险犯的具体设置在刑法理论中，危险犯可分为具体危险犯和抽象危险犯两类。具体危险犯，是指危险行为确已构成客观具体危险时，才具有刑事违法性，犯罪才成立。具体危险犯是将危害行为对刑法所保护的社会关系造成的高度威胁作为构成要件，在刑法条文中通常把这种具体危险明确加以规定。将在社会一般观念上认为具有侵害法益危险的行为类型化之后所规定的犯罪，就是抽象危险犯[7]。抽象危险犯是指只要行为本身有碍公共安全即具有刑事违法性，其就应受到刑事处罚，而不问引起的危险程度如何。这种危险行为本身即是一种违反社会常规的行为，应予取缔。立法者之所以规定某种行为为抽象的危险犯，是因为该行为在一般情况下必然具有损害某法益的危险的情况。除此之外，被立法者规定为抽象危险犯的行为，即使在具体的情况下不可能对法益造成实际的危险，也不能成为免罪的理由。在实践中，只要实施了法律禁止的行为，就可认定具有抽象的危险存在。[8]与具体危险犯相比，抽象危险犯中的抽象危险对刑法法益的威胁随着危害行为的实施终了便必然产生。可以说，具体危险犯中的危险是在司法上以行为当时的具体情况为根据，认定行为具有发生侵害结果的可能性；抽象危险犯中的危险是在司法上以一般的社会生活经验为根据，认定行为具有发生侵害结果的可能性。[9]在污染环境犯罪中设置危险犯具有必要性。为了发挥环境刑法的保护作用，世界各国大多在环境犯罪中设置了危险犯，并且通常是具体危险犯而非抽象危险犯。各国环境犯罪中危险犯的设置主要采取具体危险犯的形式，其主要受到立法完善的渐进性、刑法的谦抑性以及污染环境犯罪本身的特点等因素的影响。对世界范围内环境意识的形成具有最重要意义的事件，是1972年在Stockholm举办的联合国世界环境会议。[10]而世界各国对环境犯罪的立法始于二十世纪七十年代。各国刑法惩治环境犯罪的起步较晚，立法初期受传统伦理观念的影响多采取审慎的立法态度，因此对于环境犯罪多设置为实害犯。随着环境伦理的进步和刑罚根据完整性理论的发展，面对日益恶化的全球环境，人们逐步认识到对尚未造成环境重大实际危害结果的行为进行处罚的必要性。但是，刑法的谦抑性要求对尚未造成环境重大实际危害结果的行为进行处罚要尽可能的具有动用刑罚的必要性和不得已性。同时，污染环境犯罪大多数发生在经济活动的过程中，如果该类犯罪全部设置为抽象危险犯，即使在具体的情况下不可能对法益造成实际的危险也不能成为免罪的理由，那么这必然会严重束缚经济的发展，有矫枉过正之嫌。因此，在污染环境犯罪中设置危险犯，宜以具体危险犯为主要形式，对于是否产生了危险、行为危害法益的或然性是否已达到相当的程度交由法官根据具体情况来加以认定，而不是直接由立法进行规定。但是，污染环境犯罪中的危险物质犯罪具有特殊性，宜设置为抽象危险犯。我国刑法典对危险物质污染环境行为的规制体现在重大环境污染事故罪等罪名中。重大环境污染事故罪等罪名并不能有效惩治危险物质污染环境的行为。首先，按照我国刑法的规定，重大环境污染事故罪主要是对排放、倾倒、处置有放射性废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他危险废物行为的刑事惩治。重大环境污染事故罪中的危险废物”只是危险物质”的一种形式，其不能等同于危险物质”。重大环境污染事故罪使用危险废物”的表述显然难以实现防治危险物质污染环境的宗旨。其次，重大环境污染事故罪以致使公私财产遭受重大损失或者人身伤亡的严重后果”作为犯罪成立的要件，本质上是实害犯。重大环境污染事故罪以人类的财产或者生命健康为保护对象，其难以充分实现对环境要素的保护。再次，尽管我国刑法分则第二章危害公共安全罪”中第125条规定的非法制造、买卖、运输、储存危险物质罪”、第127条规定的盗窃、抢夺危险物质罪”和抢劫危险物质罪”等罪名已经对危险物质进行了规制，但是将上述犯罪归入危害公共安全类犯罪，仅将人类利益作为刑法保护的对象，而没有将自然等环境要素本身作为刑法保护对象，没有尊重自然等环境要素的内在价值。这会导致刑法对以下行为束手无策：在行为并没有危及到公共安全、而仅对自然等环境要素造成危害的情形，行为人主观上并没有直接侵犯不特定多数人的财产或者生命健康的故意或者过失的情形，等等。因此，应整合我国刑法分则第二章危害公共安全罪”中第125条、第127条的规定，在环境犯罪中设立违反危险物质使用处理规则的犯罪。抽象危险犯的刑罚理由和危险物质对于环境可能产生的侵害所具有的特点决定了在危险物质犯罪中设置抽象危险犯的必要性。抽象危险犯的刑罚理由，**布斯认为是因为特定的行为方式或者带有特定结果的行为含有超离个案的一般危险性。抽象危险犯的构成要件设置是一种对于法益的提前而周-延的保护。对于那些作为法益得以实现与发展的机会、条件与制度，不能认为其理所当然地存在，而应该通过一些前瞻性的法律措施，使其能够得到保护和维持。那么，抽象危险犯的存在，可以说是立法者为了避免个人利益的支配可能性得以实现发展的条件遭到攻击或者陷入危险而通过法律化的方式所作出的保证。抽象危险犯的正当性还可以从行为规范的功能面予以揭示。立法者将某些从生活经验中累积而知的具有典型危险性之行为予以规范化，并借此彰显一种示范的作用。即通过对某些危险行为的处罚来警示并进而引导个人的行为。[11]设置抽象危险犯的刑罚理由是基于对法益的提前而周-延的保护，是对法益实现条件的确保和对法益保护进行示范的需要。危险物质对于环境可能产生的侵害所具有的特点与设置抽象危险犯的刑罚理由具有一致性。具体而言：

（1）对人类和自然具有高度威胁的危险物质一旦侵害环境，危害行为与危害结果之间在时间上往往具有急速性。在危险物质对环境发生危害的较短时刻内，危害结果往往就已经产生，人类和自然等环境要素就已经被侵害。因此，在危险物质犯罪的设置中，需要对法益进行尽可能提前而周-延的保护。这就需要在危险物质犯罪中设置抽象危险犯，将对环境法益的保护尽可能提前，从而实现对环境的周全保护。

（2）对人类和自然具有高度威胁的危险物质一旦侵害环境，其危害结果往往具有持续时间的长期性。危险物质对环境危害时间的长期性可能对人类的代际关系带来恶劣的影响。危险物质对环境的危害不仅影响着当代人的生命与健康，影响到当下的生物，而且其对当下环境要素的危害可能影响到人类与生物后代的生命与健康。因此，对危害结果具有持续时间长期性的危险物质的存放、储存、排放等行为宜采取严格的立法态度。在危险物质犯罪中设置抽象危险犯，是对未来人类与生物的环境法益实现条件的确保。

（3）对人类和自然具有高度威胁的危险物质一旦侵害环境，其危害结果的范围具有难以控制性。危险物质犯罪的危害结果具有范围的难以控制性，这要求在环境刑法中危险物质侵害环境后果的事前防治重于事后处罚。只有对危险物质污染环境进行更为有力的事前预防，才是将危险物质犯罪的危害结果控制在最小范围内的最佳方式。环境刑法通过在危险物质犯罪中设置抽象危险犯这一具有事前预防作用的立法，对环境法益保护进行示范，通过对危险物质污染环境危险行为的处罚来警示并进而引导主体的行为，严防危险物质污染环境实际危害结果的发生。四、污染环境犯罪危险犯中危险”的认定对于危险犯中的危险”的认定，行为无价值论者认为，危险应是行为的属性(危险性)；而结果无价值论者则认为，危险应当是结果所造成的危险[12]。危险犯的危险是危害行为所导致的违反常规的客观非常状态的属性，也就是可以依据客观预测很有可能不久即将发生的实害，且危险犯的危险的概念是建立在可能性基础上的。危险是一种判断的状态。[13]由于抽象危险犯中的危险”随着危害行为的实施终了便必然产生，只要实施了法律禁止的行为，就可认定具有抽象危险的存在。因此，环境犯罪危险犯中危险”的认定主要针对具体危险犯而言。美国刑事法律对环境犯罪危险犯中危险”认定的规定较为详细，可资借鉴。在美国环境刑法中，蓄意、过失、危险以及对许-可、自检报告、调查和缴费命令等的不服从是环境犯罪成立的重要要素。危险是蓄意或者过失将他人置于即将发生的死亡或者身体严重伤害的危险。所有的环境犯罪法规都将这种危险规定为重罪，并科以严重的处罚。”一般说来，环境法律下的危险犯罪包括两个因素：被告必须已经实施了使他人处于危险的禁止性行为；被告必须在当时已经意识到自己的行为正在引起即将发生的、致使他人死亡或者身体受到严重伤害的危险。因此，大多数情况下，环境犯罪中的危险是有意识的危险。”这是美国环境刑法关于危险犯中危险”认定要素的规定。对如何在证据上对上述危险进行证明，美国环境保护署将即将发生的危险解释为危害的风险或者潜在的危险，是相对于实际危害而言的。换句话说，不需要用伤害或者死亡的实际发生来证明危害的存在。”法规之间对证明即将发生危险的证据规定略有不同。在1976年颁布的《资源保护和回收法》（TheResorceConservationandRecoveryAct）中，政府只需证明被告对自己行为的违法性有意识。而《联邦水污染控制法》（TheFederalWaterPolltionControlAct）则坚持现实的意识或确信的证据，这些证据可能是推测性证据，包括被告采取承诺方式避免自身受到相关控告的措施。”[14]事实上，美国环境刑法关于危险”认定标准的规定是统一的，在一般情形下，行为人实施法律禁止的行为并且已经意识到该行为对法律保护的利益产生了危险，环境犯罪危险犯中的危险就成立。但是不同的环境法律对该危险的证明提出了不同的要求。环境犯罪危险犯中的危险必须是针对环境刑法保护的客体——环境法益产生的危险。环境犯罪危险犯的认定，应当摒弃单纯对人类利益保护的观念，而应以行为对刑法所保护的环境利益是否产生威胁为标准进行认定。环境利益不仅体现为人类利益而且包括自然利益。环境犯罪危险犯中的危险的认定应以科学法则为标准判断行为对环境法益有无危险，考察行为在客观上是否可能危害环境法益。环境要素中污染物质的含量达到何种程度方可认定危险状态已经存在，应根据国家的经济技术条件并结合各地环境的承受力和维护区域生态平衡、维护人类最佳生活状况的需要，在测定各种污染物对人、生物以及自然生存构成危险指数的基础上，具体规定污染物质的排放标准和不同条件下环境要素中有害物质的最高含量标准，当污染物质的排放在环境要素中的含量超过行政责任限度时，就可以认定出现危险状态。[15]环境要素中污染物质的含量达到何种程度方可认定危险状态已经存在要综合处理好环境的承受能力与经济发展的需要、人类和生物的生存需要与生活需要之间的关系，要全面考虑行政权力与刑事权利的衔接。

一、有哪些影响量刑的酌定情节

所谓酌定情节，是指人民法院从审判经验中总结出来的，在刑罚裁量过程中灵活掌握、酌情适用的情节，是量刑情节的一种，所以又称为裁判情节。有六种酌定情节希望加以注意，以便更好的维护被告人的权益：

一是被害人过错。如果由于被害人主观上的故意或过失，其所实施的行为足以诱发犯罪人的犯罪意识，激化犯罪人的犯罪程度，那么，被害人就应当对犯罪人的犯罪所产生的犯罪后果承担相应的责任。这对犯罪人的主观恶性和人身危险性评价的标准之一。这种评价应当成为酌定从轻处罚被告人的理由。

二是激情犯罪。所谓激情犯罪，是指人在某种外界因素刺激下，因心理失衡而在瞬间实施的违法犯罪行为。激情犯罪一般没有预谋过程，相对于有预谋的犯罪来说，主观恶性和社会危害性较小，容易得到社会的谅解；同时，人在绝望、暴怒等剧烈情绪状态下，其认识能力、理智感和自我控制能力相对的减弱，这也应当成为激情犯罪作为酌定从轻量刑情节的理由。

三是真诚悔罪。行为人在犯罪以后若能够真诚悔过、坦白交待、积极退赃、主动赔偿损失、积极采取措施消除和减轻危害结果，表明其有悔改之情和赎罪之意，其人身危险性较小，在客观认定行为社会危害的基础上，量刑也应当适当从轻或减轻。但这种悔过必须是真诚的，如果是虚伪的罪后表现，不仅不能从轻处罚，反而更加反映出行为人的人身危险性和主观恶性。

四是犯罪动机。所谓犯罪动机，就是指刺激犯罪人实施犯罪行为以达到犯罪目的的内心冲动或者内心起因。犯罪动机不同，所体现的主观恶性不同，能较大程度反映行为人的人身危险性。量刑时可以作为酌定量刑情节，区别对待。

五是犯罪手段。犯罪人实施犯罪都是通过一定的犯罪行为将其主观方面的犯罪意图表现出来，方法和手段的不同，不仅造成的实际危害结果可能不同，体现出来的犯罪分子的主观恶性和人身危险性也不尽相同。犯罪手段的具体差别虽然不影响定罪，却是量刑时必须考虑的重要因素。

六是犯罪结果。虽然我国刑法把犯罪结果作为多个罪名的犯罪构成要件或者是适用较重幅度法定刑的条件，但也有相当多的刑法条文未对犯罪结果予以明确的规定。在这种情况下，应当将犯罪结果作为酌定量刑情节。