(一)不具有医生执业资格的人
1、行为认定
不具有医生执业资格的人教唆、帮助具有医生执业资格的人实施医疗行为的(如不具有医生执业资格的护士帮助、教唆具有该资格的医生进行手术的),对不具有医生执业资格的人的行为认定。
2、不具有医生执业资格的人不应当构成犯罪
理论一:这是根据共犯从属性原理所得出来的应然结论。共犯从属性原理要求,共犯成立犯罪的前提便是正犯着手实行了犯罪行为。共犯通过正犯引起法益侵害,只有正犯着手实施犯罪,共犯才有可能具备法益侵害性。既然正犯(具有医生执业资格的人)所实施的是合法的医疗行为,并非犯罪行为,共犯则当然无从成立。
理论二:这是从正犯、共犯之间的违法关系所导出的应然结论。在刑事责任的追究方面,正犯承担的是一次责任,而共犯则只承担二次责任。正因为共犯承担的是二次责任,就要求追究共犯的刑事责任之时,必须存在符合构成要件以及应承担一次责任的正犯。
只要不能肯定符合构成要件并且违法的正犯,刑法就不应该处罚共犯。如果认为不具有医生执业资格的人构成非法行医罪,显然是处罚了没有正犯的共犯,违背了以上原理。
(二)具有医生执业资格的人
1、行为认定
具有医生执业资格的人教唆、帮助不具有医生执业资格的人实施医疗行为的(如出借、出租、转让、出卖医疗机构执业许可证,供他人利用该许可证进行非法行医的;具有医生执业资格的医院或者卫生行政管理机关的负责人,明知对方没有医生执业资格仍然聘请到本院行医的),对具有医生执业资格的人的行为认定。
2、具有医生执业资格的人不能因为其具备该资格而不成立犯罪
之所以处罚帮助犯、教唆犯,是因为他们通过正犯实施了符合构成要件并且违法的行为,引起了一定的法益侵害,而教唆、帮助行为本身并非刑法中的犯罪实行行为,直接对法益造成侵害的,是犯罪实行行为。由于非法行医罪所保护的法益是公共卫生以及医疗管理秩序,属于社会法益,而在这一情形中,造成法益侵犯的行为,是不具有医生执业资格的人所实施的正犯所为,具有医生执业资格的人显然通过正犯引起了法益侵害,故而,应当对其以非法行医罪进行处罚。
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