防卫权的正当性及其制约
来源:互联网 时间: 2023-06-07 21:34:25 405 人看过

制定科学合理的防卫要件,是防卫行为获得社会认同并取得正当性的前提,刑法上设立正当防卫制度的出发点,在于强化私力救济,及时维护公民的合法权益。与这一立法意图相适应,刑法上要求构成正当防卫的主观要件必须是防卫人具有维护合法权益受不法侵害的特定目的。如果目的不正当、不合法,只是仅在形式与外观上符合防卫的要求,同样不能得到刑法上正当防卫的评价。在司法实务中,由于目的不正当而不能成立正当防卫的情形主要有三种:其一是挑拨防卫,表现为行为人基于加害的意图,故意挑逗,引诱对方实施不法侵害,尔后假借防卫之名损害对方利益的行为。其二是巧合防卫,即行为人在不明知侵害行为正在发生的情况下,针对侵害人所实施的故意加害行为。巧合防卫虽在客观上吻合防卫要件,但因行为人基于不法侵害的意图,故不能以正当防卫论定。其三是相互斗殴。这是相互的非法侵害行为,双方行为人都有向对方实施不法侵害的意图,积极追求非法侵害对方利益的结果,没有侵害人与被害人之别。但是,我国刑法学界并不绝对否定以相互斗殴为起因的防卫行为存在的可能。一般认为,如果一方确已放弃侵害,而另外一方依然不断加害,致使其合法利益受到严重危害时,放弃侵害的一方仍然存在着防卫反击的权力,对其依然进行的防卫,应当确认并予以法律上的保护。

防卫的正当性是我国正当防卫的几个基本要件之一,并决定着正当防卫是否成立,所以只有是针对不法侵害的本人进行防卫,而且只能是正在进行的不法侵害,这便引出正当防卫的其他构成要件,即侵害的紧要性,客体的特定性和力度的有限性①。

有侵害才有防卫,有不法侵害的紧迫性,才有防卫反击的必要性。因此,正当防卫要求必须是对正在进行的不法侵害才可以实施,即不法侵害已经开始且尚未结束,或表述为不法侵害立即发生,刚刚发生和正在持续的情况。首先是关于不法侵害的开始时间在刑法理论上存

在着进入侵害现场论,临近论和折衷论。本人支持折衷论,即一般情况下,应以侵害行为已着手实施为不法侵害的开始,但是对某些危险性较大的犯罪行为来论,虽然还未曾着手,而依照当时的全部情况,现实的对合法权益的威胁已迫在眉睫,也应当允许实行正当防卫②。关于不法侵害的结束时间,所谓不法侵害的结束,就是指不法侵害行为已经停止而不再继续进行,不可能继续侵害或威胁合法权益,或者说合法权益不再处于紧迫,现实的侵害或威胁之中,根据最高人民法院《关于人民警察执行职务中实行正当防卫的具体规定》的第三条遇有下列情形之一时,应当停止防卫行为:

1、不法侵害行为已经结束,

2、不法侵害行为确已自行中止;

3、不法侵害人已经被制服,或已经丧失侵害能力。以上三种情况,均应视为不法侵害已经结束。正当防卫只能对正在进行的不法侵害实行,是有时间上的限制的。在不法侵害尚未开始或者已经结束时,进行所谓的防卫,逾越了正当防卫的时间限度,称为防卫不适时,不是正当防卫。防卫不适时有两种情况,即事先防卫和事后防卫。它们都不具备实行正当防卫的时间条件,如果构成了犯罪,应依法追究刑事责任。

正当防卫只能针对不法侵害者实施,只能损害不法侵害者本人的利益,这是防卫客体特定性的一个特点。从正当防卫的性质及其针对的对象出发,我们可以将它划分为对不法侵害者人身的防卫和对不法侵害者财产的防卫两种情形。任何为避免正在进行的不法行为而针对第三者利益所进行的防卫,都难以构得上刑法意义上的正当防卫。若对第三者即没有进行不法侵害的其他人实行了所谓正当防卫,使之遭受损害,应当根据以下三种情况处理:

(1)防卫第三者而符合紧急避险的条件的,应以紧急避险论,不负刑事责任;

(2)防卫第三者而出于侵害之故意的,应以故意犯罪论;

(3)防卫第三者而出于对事实的认识错误,但主观上具有过失的,应以过失犯罪论。

正当防卫是法律赋予公民的一项合法权利。如同行使其他权利一样,正当防卫的实施也是和履行一定的义务相联系的,即要在法律规定的限度条件之内,不能明显超过必要限度造成更大损害,这是区别防卫的合法与非法,正当与过当的一个标志,这就是说,任何不受制约的反击行为,即使其出发点是正义的,最终也会走向它的反面。因此,各国刑法在有条件地赋予公民防卫权的同时,又毫不例外地对正当防卫的力度及造成的损害结果作出了一些限制。反击力度的有限性,既是防卫行为正当性的重要条件,也成了正当防卫与防卫过当的分界线。而对于正当防卫的必要限度应如何把握,刑法理论界意见不一,有相适应论、基本相适应论、必需论和有效制止论等。根据新刑法对正当防卫的一般规定,我们比较赞同上述第四种的有效制止论,即认为正当防卫的必要限度应是有效制止正在进行的不法侵害所必需的限度③。一切为了达到这个目的的而采取的必要防卫手段都是合理的、正当的,在界定防卫是否过当时,应当把防卫行为是否明显超过制止不法侵害行为所必需的限度,和造成不必要的更大损害,结合起来考察。因为对不法侵害人造成更大损害不一定就明显超过必要限度,反之明显超过必要限度也不一定就对不法侵害人造成更大损害。法律允许防卫行为超过制止不法侵害行为的必要限度只是不得明显超过;法律也允许对不法侵害人造成损害,但不能造成不必要的重大损害。只有防卫行为明显超过制止不法侵害行为的必要限度,并给不法侵害人造成不必要的重大损害,防卫行为与不法侵害不具有相当性,才能认为是防卫过当,这就是对防卫权的限制。

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