案例?张某系红星商贸有限责任公司（以下简称红星公司）的司机，与红星公司签有正式劳动用工合同。2004年4月21日，张某驾驶单位的中型面包车去Ａ市火车站接运货物。当日下午，当张某驾驶的车辆行驶至Ａ市某路段时，与一停放在路边的130型卡车相撞，造成张某脑颅内大面积出血死亡，而路边的卡车停放并未违章。事故发生后，张某妻子李某向有关部门申请了工伤保险。但李某认为，其获得工伤赔偿太少，且自己下岗在家无职业，还要抚养不满4岁儿子和年迈多病的公婆，故向红星公司及机械公司请求民事损害赔偿。红星公司认为，张某虽因工伤致亡，但单位已经为其投了工伤保险，且张某的家属已经获得工伤保险金，所以不在负担民事赔偿责任。因协商未果，张某妻子李某便提请劳动仲裁，仲裁裁决没能支持李某的请求。最终，李某诉至法院，请求法院判令红星公司承担12万元的赔偿责任。

本案的争议焦点是：工伤保险补偿与用人单位民事赔偿责任发生竞合时应如何适用法律，具体表现为，工伤保险补偿能否替代单位的民事赔偿。

一、不同意见

就本案，对工伤保险补偿与用人单位赔偿责任关系的处理有以下两种不同意见。第一种意见认为，根据《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第十二条第一款的规定，依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。因为张某已经获得了工伤保险金，所以应当驳回原告对红星公司的诉讼请求，张某家属不能重复获得工伤保险金和单位的损害赔偿金。第二种意见认为，单从《解释》第十二条第一款不能得出受害人获得工伤保险而排除获得民事损害赔偿的结论。我国的工伤保险制度刚刚起步，且只处在个别地域范围内进行试点工作，所以，在工伤保险制度完全不成熟的情况下，以《工伤保险条例》排除民事赔偿的适用很难保证受害人的权益；所以，可对《解释》第十二条第一款进行扩展解释，即出现工伤情况下，受害人不能直接向用人单位要求民事损害赔偿，但在不能获得工伤保险或者工伤保险与损害赔偿数额有很大差额情况下，在获得工伤保险金后，可以请求单位补足差额。就本案而言，张某家属获得的工伤保险金与张某死亡造成的损失尚有很大的差距，所以，法院可以支持原告对张某单位的损害赔偿请求。

二、作者观点

本文认为该案采用第二种意见比较合理。工伤保险又称职业伤害保险或工伤赔偿，是指劳动者因工伤致残或死亡，造成暂行或永久丧失劳动能力时，劳动者及其家属有权根据法律从国家或者社会获得物质帮助的社会保险制度。工伤保险从根本上说是社会保险制度中的重要组成部分，工伤保险立法具有强烈的社会法功能，通过工伤保险使受到职业伤害的劳动者及时获得医疗救治、生活保障、经济补偿和职业康复，并分散雇主在工伤上的风险责任已成为世界各国通行的做法。

同时考察现代侵权行为法，许多国家侵权立法把雇主责任、法人责任单独列为特殊侵权责任，出现工伤事故时用工单位应当向受害雇员或职工承担无过错民事赔偿责任。对出现工伤事故时的民事赔偿来说，一方面，侵权立法秉承传统私法的精神，追求对侵权者不法行为的非难（具有惩罚功能），强调对受害者全部损失的赔偿；另一方面，侵权立法重新审视对弱势群体进行保护的社会功能，亦强调对劳动者权益进行周密的维护，赔偿不能少于损失。

由此可见，工伤保险制度强调社会保障，社会保障着眼于补偿受害人的损害，不考虑损害的原因和侵权责任；而侵权之债中，个体利益——尤其是弱者个体利益的保护首当其冲，强调是多少损失多少赔偿。两种立法旨趣差异迥然，这使得在法律适用时产生了冲突。因此，各国根据自己的国情在处理适用保险立法与侵权立法竞合时规定了以下做法：第一，工伤保险取代民事损害赔偿；第二，受害人可以同时获得工伤保险待遇和民事损害赔偿；第三，受害人可以选择获得工伤保险待遇或者民事损害赔偿；第四，民事损害赔偿与保险待遇实行差额互补。上文第一种意见实质上认为，我国《解释》第十二条第一款即为第一种做法——工伤保险取代民事损害赔偿，通过这种做法，用人单位以缴纳保险费的方式承担工伤责任，发生工伤事故，属于用人单位责任的，工伤职工应当按照《工伤保险条例》的规定享受工伤保险待遇，不能再通过民事诉讼获得双重赔偿。

本文不同意这种工伤保险完全替代民事赔偿的意见。本文认为，可以在司法实践中进一步释明《解释》第十二条第一款的含义，使工伤保险立法既能适应国际立法的趋势，也能与中国现有国情相匹配，使其既能发挥工伤保险制度的社会功能，又能充分保护劳动阶层的权益。所以，第四种做法不失为明智之举，即民事损害赔偿与保险待遇实行差额互补，职工首先应当取得工伤保险金，剩下的数额可向单位主张民事赔偿。其根据本文认为：

第一，制度规定的先进性难以同社会实际情况达成默契，工伤保险制度实践中难以支撑具体案件的审判。

工伤保险首先是一种社会保障制度，其形成也是随着社会条件的成熟而逐步演进的（例如，工伤保险主体范围、工伤的认定、工伤保险基金的管理即职能机构的设置、赔偿的范围及标准、保险费的征缴等等的建立、健全都是一个渐进过程），各国因具体情况不同而制定了不同的工伤保险制度。但在我国从计划经济的福利社会向市场经济社会过度过程中，原有的企业保险行将消失，而具有社会保险性质的工伤保险制度尚未真正确立。同时，在劳动力资源严重过剩的条件下，整个社会并不特别看重对劳动者的保护，更缺乏相应的工伤预防、康复机制的配合，数以亿计的工业劳动者没有工伤保险，每年数以十万计的劳动者因工伤事故和职业病走向死亡或陷入生存危机的事实，表明工伤保险的缺位正在直接损害着劳动者的生存权益并累积着潜在的社会风险。所以，中国社会保障制度改革中的一个重大不足，就是未能适应经济改革和工业化进程的需要而及时将劳动保险制度中的工伤待遇转化为普遍性的工伤保险制度。由此可见，在社会保障体系还远未健全的情况下，侵权法在工伤赔偿中的作用仍出于非常显赫的地位，在解决涉及工伤纠纷的司法实践中，法院应当重视侵权法的利用，以弥补工伤保险制度的缺位造成审判结果的不公。