近日，最高人民法院公布了2012年度知识产权司法保护十大案件。除了iPad商标案、百度文库版权纠纷案等富有现代科技色彩的案件之外，泥人张不正当竞争纠纷案这一有关非遗保护的案件，颇为引人注目。

泥人张彩塑神形兼备、色彩明快，早在1915年就获得巴拿马万国博览会一等奖，在国际上享有盛誉。2006年，泥人张入选了我国首批非物质文化遗产名录。不过近年来，泥人张官司不断，涉及商标侵权、老字号侵权等等，刚刚公布的这个案件就是其中一例。

泥人张案并非特例。随着我国数量众多的非物质文化遗产走向商业化，大量知识产权案件层出不穷。中南财经政法大学知识产权学院教授黄玉烨接受本报记者采访时说，我国前几年制定出台的非物质文化遗产法偏重于行政保护，与知识产权法律体系缺乏有效衔接。如何加强对非遗的法律保护，还有许多问号有待解开。

一、证据标准能否放宽?

入选2012年十大知识产权司法保护案件的泥人张案件，源自天津、北京两个泥人张打架。

清华大学美术学院教授张锠是天津泥人张第四代传人，他的太爷爷就是泥人张的开山鼻祖张明山。在经营活动中，张锠一直将泥人张作为商业标识。

与此同时，北京人张铁成也宣称自己是北京泥人张传人，并注册了公司从事经营。张锠认为，北京泥人张侵犯了自己对泥人张名称享有的专用权，2005年将其告上法庭。

官司从北京第二中级法院一路打到了最高法院。2012年，最高法院终审判决天津泥人张胜诉。驰名中外的老字号泥人张终于得到了依法保护。

判决书指出，泥人张作为张明山及其后人中泥塑艺人的特定称谓和他们所传承的特定技艺、创作生产作品的特定名称，具有极高社会知名度，承载着极大商业价值。被告张铁成等人在明知泥人张知名度的情况下将其作为商业标识使用，又不能提供充分证据证明其为合法使用，客观上造成了公众的混淆和误认，构成了不正当竞争。

这场官司旷日持久，关键在于缺少证据。张锠的代理律师白洪涛坦言，泥人张历史深远，取证举步维艰。张锠和律师往返奔波于京津两地，但不少关键证人却拒绝出庭。

取证难不仅仅存在于泥人张一案中。知名的商业老字号大多具有上百年甚至更久远的历史，在长期的变迁中普遍权属不清，要以充分的证据证明其知名度，进而保护字号权利、制止不正当竞争，难度非常大。

目前，各级法院对商业老字号知名度的认定，一般参照商标法关于驰名商标的标准加以判断。北京第一中级法院法官侯占恒表示，商业老字号的地域性较强，对知名度的认定可以适当从宽掌握。

我认为，当企业提供了"中华老字号"证书时，又提供了认定"中华老字号"时所提交的相应证据，即可认定这一老字号具有一定知名度。侯占恒说。

二、如何界定是传统技艺还是商业秘密?

寥蓝、板蓝根、艾蒿这些天然植物稍作加工，就变成了染料，能制造出色彩艳丽的扎染制品。

2008年6月，以扎染主产地四川自贡命名的自贡扎染成为国家级非物质文化遗产。与此同时，扎染工艺是否构成商业秘密，也引发了一场纠纷。

官司的原告方是自贡扎染工艺厂，被告则是自贡天工艺术品有限公司。案情并不复杂，天工公司的几位创办人曾经是扎染厂的老厂长和老员工，他们掌握了扎染的核心技术，自己开了新公司。在当年签订的劳动合同中，老员工们曾承诺，离职以后要保守商业秘密。于是，扎染厂以侵犯商业秘密为由，将天工公司告上法庭。

这场官司在2010年1月划下句号。自贡中级法院审理认为，商业秘密是指不为公众所知悉，能带来经济利益，具有实用性并且权利人采取了保密措施的技术信息和经营信息。而自贡扎染作为非物质文化遗产，属于传统工艺，本身是公开的。扎染厂在传承这项工艺的同时会发展出自己独特的技术，这个独特的技术才应成为商业秘密，但扎染厂未举证证明。由于证据不足，扎染厂的起诉被驳回。

事实上，蕴含其中的传统技艺，是非物质文化遗产的核心内容。传统技艺是否构成商业秘密，学术界和司法界一直讨论不休。

专家指出，秘密性、具有商业价值和采取保密措施是构成商业秘密的三大要素。对传统手工技艺中已经公开的部分和仍具有秘密性的部分应该区别对待。只有符合这三个条件，特别是一些操作环节、配方或技术等方面仍具有不可复制性的传统手工技艺，才构成商业秘密。

对那些构成商业秘密的传统技艺，在侯占恒看来，目前最大的问题是大多靠师傅带徒弟的方式进行传承，缺乏保密意识和措施。在运用传统技艺进行生产之初，就应树立保密意识、建立保密制度，并对涉密人员严格管理。他特别提醒，老字号企业在宣传材料、广告中尤其应把握好尺度，避免主动泄密。

三、传统文艺归谁所有?

一个身穿民族服装、背着彩旗的民间艺人出现在法庭上，旁听审案。这是2011年9月，北京第一中级法院审理安顺地戏案时的一幕。

某著名导演拍摄电影《千里走单骑》时，使用了国家级非物质文化遗产贵州安顺地戏的戏剧表演，但影片中却将其张冠李戴为云南面具戏。受影片影响，一些观众专程前往丽江寻找所谓云南面具戏，无果而终。

贵州安顺文化体育局认为，张艺谋和制片方侵犯了安顺地戏这一民间文艺作品的署名权，于是起诉到法院。出现在法庭上的民间艺人，正是片中安顺地戏的表演者。

此案经过一审、二审，原告的主张均被驳回。法院给出的理由是，按照著作权法，署名权是作者对作品的权利。安顺地戏与京剧、评剧一样，仅是一个戏剧种类，本身不构成作品。只有安顺地戏中某一个特定剧目，如影片中使用的《千里走单骑》，才能构成作品。

安顺地戏案轰动海内外，有媒体形容为非遗第一案。虽然过去了两年多，其影响仍在发酵，争论也远远超出了作品的范围。

黄玉烨认为，安顺地戏作为非物质文化遗产，由安顺地区的人民创造、传承、发展，其所有权应归安顺地区全体人民所有。这起案件中，由政府的文体局提起诉讼只是一个权宜之计。毕竟这是民事官司，政府不是合适的诉讼主体。

事实上，包括民间文艺在内，大量的非物质文化遗产到底归谁所有，谁才是真正的权利人，是非遗保护的一个世界性难题。我国非物质文化遗产法对此没有明确规定；制定于1990年的著作权法只有一个条文：民间文艺作品的著作权保护办法由国务院另行规定。然而时至今日，国务院的条例尚未出台。

保护民间文艺不适宜用著作权法，而要用特别的法律法规体系，国家应尽快出台民间文艺保护条例，填补空白。黄玉烨建议，可以考虑设立音著协、影著协这样的集体管理组织，或者成立专门的基金会，代为行使民间文艺的所有权。