（一）管辖问题

从世界各国立法看，公司法大都规定股东代表诉讼由公司住所地法院管辖，即实行专属管辖。我国大多数学者也持这一观点，但也有学者认为实行专属管辖毫无意义。我们认为，应当根据股东代表诉讼的类型分别确定管辖：当内部人员侵犯公司利益时，由公司所在地法院管辖；当公司外部人员侵犯公司利益时，应按照民事诉讼法的一般管辖原则。因为在我国，争夺管辖权的案件居高不下，若一律采用公司住所地法院管辖，容易造成恶意争管辖权的问题。当公司与第三人发生纠纷时，公司自己提起诉讼若按一般原告就被告的管辖原则，公司就要到被告住所地法院提起诉讼，而公司为了规避这一管辖，会采用迂回战术，操纵股东以公司的名义提起股东代表诉讼，从而将管辖法院定位在公司住所地法院。所以，为了遏止公司这种行为的发生，应当根据公司代表诉讼的类型分别确定管辖。

（二）案由

股东代表诉讼中的实体法律关系包括两方面：一是原告股东是否有股东代表诉讼提起权；二是侵权人是否侵害了公司的利益。相应地，法院在审理股东代表诉讼中首先要审查股东是否有股东代表诉讼提起权，在确定原告股东具有股东代表诉讼提起权之后，还要审查被告是否侵害公司的利益。与代位权诉讼和撤销权诉讼一样，涉及股东代表诉讼不能简单地以当事人所争议的实体法律关系的性质即诉讼标的的性质来确定这类案件的案由。我们认为，将股东代表诉讼的案由直接定为股东代表诉讼纠纷，能较好地体现这类诉讼的特点。

（三）公司的法律地位

在英美法系中，判例确定的原则认为，股东是为了公司的利益提起诉讼的，因而他不是真正的原告，公司法上他仅仅是名义上的原告。而以日本为代表的一些国家则认为，公司并非必要的当事人，由法院决定是否准许公司参加诉讼，其诉讼地位既不是原告也不是被告，而是辅助原告参加诉讼。对公司地位的尴尬境地，我国学者多有论述。一方面，股东之所以提起代表诉讼，正是由于公司本身不愿意提起诉讼。因此，从这点上讲，公司与股东的利益是冲突的；但另一方面，如果股东胜诉，直接受益的将是公司，股东只是间接受益者，从这点上讲，公司与股东的利益由是一致的。我们认为，如果将公司列为被告，根据诉讼法原理，原告与被告处于对立面，原被告之间具有直接的法律关系，但在派生诉讼中，原告股东与公司间并不存在实体利益冲突，原告股东不可能对公司提出诉讼请求。并且在原告股东胜诉的情况下，还要判决实质上的被告对同样作为被告的公司为给付，令人难以理解和接受。将公司列为原告，由于董事会和股东大会作为公司的机关未批准公司提起诉讼，将公司列为原告，有包办诉讼，越俎代庖之嫌。综上，我们认为，除非公司在已开始的派生诉讼中增加新的诉讼请求而成为原告由法院合并审理外，公司既不宜作为原告，也不宜作为被告，可如同代位权诉讼中将债权人列为第三人一样，将公司列为第三人，但这里的第三人既不宜理解为无独立请求权的第三人，也不宜理解为有独立请求权的第三人，而是一种崭新的独立诉讼参加人。

（四）其他股东的法律地位

我们认为，在第一次开庭审理之前，如果有其他股东要求参加股东代表诉讼，应予准许，因为这样可以使股东更具有代表性，分摊原告的诉讼风险，也有助于查明案件事实。而在第一次开庭审理之后，法院一般不应再准许其他股东再加入诉讼，因为股东代表诉讼的结果间接涉及到原告股东与其他股东的切身利益，且诉讼结果对其他股东均产生既判力，公司各股东之间不是必要的共同诉讼当事人，公司其他股东是否参加诉讼不影响案件的审理。

（五）对和解、调解、撤诉等行为的限制

在通常的诉讼程序中，法院一般对原告撤诉、放弃诉讼请求、与被告和解等诉讼中的行为不予限制。但在股东代表诉讼中，不可避免地原告以上述方式与被告串通，损害公司和其他股东利益的情形。对此，各国法律通常对原告的和解和调解行为予以限制。我们认为，我国宜借鉴国外经验，对原告股东的诉讼处分权予以适当的限制。一方面应要求原告股东及时将行使处分权的情况告知公司和其他股东，以便于公司和其他股东提起异议；另一方面，应赋予法院对原告股东行使处分权的状况进行审查的权利。在具体制度设置上，建议设置一个前置程序，即经公司股东会或股东大会决议通过，法院方可准许撤诉或出具调解书。

（六）诉讼费用担保

诉讼费用担保是指为防止原告股东滥诉，法院可根据当事人的请求责令具备一定条件的原告为公司或被告参加诉讼的费用提供担保，一旦原告败诉，则公司或被告可以从原告所提供担保的金额中获得诉讼费用的补偿。其目的在于运用利益调节机制来遏止恶意诉讼，以确保公司的正当利益和正常经营。日本和我国台湾地区公司立法中均有此规定。我们认为，为了防止原告股东，特别是那些恶意竞争者利用诉讼代表人的地位谋求自己的利益，以至于侵害公司及其他被告的利益，应要求原告股东提供相应的财产担保。建议设置一个前置程序，即被告有证据证明原告提起代表诉讼存在恶意，并由法院审查决定恶意成立时，可由法院责令原告股东提供相应的担保。

（七）裁决的效力

无论公司以原告或名义被告身份参加代表诉讼，各国法律均确认代表诉讼的判决对公司及其全体股东具有既判力和约束力，其他股东要受一事不再理规则的约束，不得就同一事项提起其他代表诉讼。我国亦应在司法解释中明确规定适用这一规则，在司法实践中，股东提起代表诉讼，法院驳回其诉讼请求的，其他股东以相同的事实和理由再次起诉的，法院应不予受理，但被裁定不予受理或驳回起诉的除外。

一、代表诉讼与直接诉讼的区别体现在哪些方面

第一、二者的诉权产生依据不同

代表诉讼的依据是共益权，代表诉讼的原告既是股东，又是公司的代表人;

直接诉讼的依据是自益权，直接诉讼的原告仅以股东身份提起诉讼。

第二、二者的诉讼的目不同

代表诉讼是针对侵害公司权益的行为而提起的诉讼，目的是为了维护公司的利益，针对大股东、董事、监事及高级管理人员违反对公司的忠实义务或从事其他违法活动，从而损害公司及股东整体利益的行为;

股东直接诉讼则是针对直接侵害股东权益的行为提起的诉讼，目的是为了维护股东自身的利益。

第三、二者的诉权不同

代表诉讼中的原告仅有形式意义上的诉权，实质意义上的诉权属于公司，代表诉讼中形式意义上的诉权和实质意义上的诉权是分离的;

在直接诉讼中，形式意义上的诉权和实质意义上的诉权都属于作为原告的股东。

第四、存在的范围不同

代表诉讼存在的范围很广泛，只要公司依法享有诉权，在没有正当理由怠于行使或拒绝行使该权利时，具有起诉条件的股东都可以提起诉讼，被告可以是损害公司利益的所有行为人，包括董事、监事、高级管理人员以及公司外的第三人。

第五、胜诉后的利益归属不同

代表诉讼胜诉后，其利益归公司所有，原告股东只能作为股份持有人同其他股东一道分享胜诉的利益;

直接诉讼获胜后，利益全部归原告股东个人享有。