一、什么是建设施工中的黑白合同

1、“黑白合同”的概念

“黑白合同”一词最早见于2003年10月27日的《全国人大常委会执法检查组关于检查〈中华人民共和国建筑法〉实施情况的报告》(下称《人大报告》)。《人大报告》：“所谓‘黑合同’就是建设单位在工程招投标过程中，除了公开签订的合同外，又私下与中标单位签订合同，强迫中标单位垫资带资承包、压低工程款等。”

尽管“黑白合同”的签订时间、形式及内容多种多样，但其判断标准不外乎两个：一方面，两份合同是否针对同一工程项目即标的物的一致性，只有针对同一工程项目的两份不同的合同才可能构成“黑白合同”;另一方面，“黑合同”对“白合同”是否存在实质性的违反或背离即财产和行为的损害性，如果仅仅是对“白合同”涉及的一些具体问题的修改或补充，则不应被视作为“黑合同”。

为了更准确地界定建设工程“黑白合同”，必须将其与比较类似的合同变更加以区别。首先，变更的目的不一样。“黑白合同”的当事人变更合同是为了规避法律及相关文件的禁止性规定;而合同变更并没有规避法律及相关文件禁止性规定的目的。其次，变更的内容不一样。“黑白合同”中“黑合同”对“白合同”的变更是为了在合同中加入垫资、压价及非法分包、转包等法律及相关文件禁止的内容;而合同变更并没有包含法律及相关文件禁止的内容。最后，变更的方式不一样。“黑白合同”中含有法律及相关文件禁止的内容，不能通过备案或审批，因此并没有履行相关程序;合同变更如果法律规定具备备案、登记或审批等法定形式才能生效，则必须按照规定形式对合同变更，才能使变更后的合同具有法律效力。另外，两者在时间上也不同，“黑合同”既可能签订在“白合同”之前，也可能在“白合同”签订之后，还有可能是二者同时签订;而作为对原合同变更后的补充合同，其一定是和合同生效未履行或尚未完全履行之前签订的。

2、“黑白合同”的特征

（1）“黑白合同”主客体相同，内容不同。“黑白合同”都是建设单位和施工单位就同一标的物所签订的合同，但是合同约定的责权利不同，如价款存在明显差额或者履行方式存在差异。

（2）“白合同”进行登记，备案等公示，但没有实际履行;“黑合同”没有进行登记、备案等公示，但实际履行。

（3）当事人签订“白合同”，一般是为了办理正常的政府部门的手续，以免在工程完工后无法办理产权证等;而“黑合同”往往是为了规避政府部门的监管、逃避国家税收等，因此“黑合同”的存在往往伴有虚假的招投标行为。

3、“黑白合同”的形式

建设工程中“黑白合同”现象比较普遍，从合同签订的时间和形式来看主要有三类情形：

第一种，在正式招标前，先进行“私下招标”，在确定了“黑合同”后，再由此施工单位邀请几家施工单位陪标，走走公开招投标或邀请招投标的程序，并签订一份“白合同”，备案登记。

第二种，招标投标人均按《招标投标法》和各地关于工程招投标的规定程序进行招投标，并将中标结果备案。但在确定中标人过程中或之后，招标人利用自己的优势地位，往往要求中标人私下与自己再签订一份合同，约定承包人中标后进行一定程度的让利或垫资等对招标有利的条件。一般情况下，双方会在约定“白合同”仅为在建设工程管理部门备案使用，一切双方权利义务均以私下签订的“黑合同”为准。

第三种，招标投标人均按《招标投标法》和各地关于工程招投标的规定进行招投标，并将中标结果备案。但在确定中标人之后，招标人利用自己的优势地位，往往要求中标人私下与自己以补充协议等形式，修改“白合同”的主要条款，包括工程承包范围、工程价款、工期、质量等级、给付款项期限等。修改的这些主要条款，就构成了“黑合同”。

二、“黑白合同”效力的法律依据

根据《招投标法》，如果“黑合同”签订在中标之前，“黑白合同”均无效。这种行为属于典型的虚假招投标，违反了我国《招标投标法》第43条、第55条的规定。如果“黑合同”签订在中标之后，但是对“白合同”的实质性内容进行了变更，也被视为无效，这种行为违反了《招标投标法》第46条的规定。在实践中往往是建设方利用自身的优势地位迫使施工方接受不合理要求，订立与招投标文件、中标结果实质性内容相背离的协议。

但这里要注意，首先，此法是《招标投标法》的法条，适用于招标投标的项目，而对于议标或直接发包的项目则不适用。而且招投标活动应该仅为《招标投标法》规定的必须招投标的项目，对不是必须招投标的项目，当事人仅仅是为了办理建设手续而进行的徒具形式的招投标，也不应该适用本条。其次，适用此条的前提应该是中标有效。只有在中标有效，依据招标文件和投标文件订立的“白合同”的成立合法有效时，才适用第46条。

三、“黑白合同”效力的判断标准

1、“黑白合同”签订的顺序

一种是“黑合同”签订于“白合同”之前。这种情形也要分情况，对于建设工程项目属法律规定必须进行招投标的范围，那么根据我国《招标投标法》第43条和第55条的规定，这种情况属于典型的虚假招投标。尽管双方仍进行形式上的招投标，订立了“白合同”，而对发包人与承包人而言，双方的真实意思表示可能是事先订立的私下协议，双方意欲实际履行的也是该私下协议，但是这两份合同的签订都违背了法律的强制性规定中的效力规定，因而法律不可能承认其效力。

对于依法不属于必须招投标的工程项目，由于一些地方政府或者具体行政主管部门要求进行招投标，建设单位为了办理有关手续而进行徒具形式的招投标，或编造招投标事实，并签订与编造的招投标事实相对应的“白合同”，以应付主管部门检查。在此情况下，如果双方已明确，“白合同”仅用于办理建设手续而不作实际履行。因当事人相互配合以编造文件的方式履行“黑合同”，并不属于法律和行政法规禁止的行为，根据“法无禁止即自由”的法理，当事人签订“白合同”的行为并不违法，故“白合同”并不当然无效，但其效力仅限于当事人的意思范围，即用以办理手续，而不应直接以之作为结算工程款的依据。“黑合同”是否有效，则应看其是否存在合同无效的其他情形。