案情回放

张某于2010年12月8日入职上海某技术公司，担任行政助理职务。2014年12月，技术公司将未取得会计上岗证的张某直接安排到财务助理岗位工作，并向张某送达了《财务助理岗位说明书》，该岗位说明书明确记载：“从事财务助理岗位的人员需在任职后1年内取得会计上岗证，否则视为不胜任工作，单位可解除劳动合同”，对此，张某在岗位说明书上签字确认。

2015年上半年，技术公司对张某进行了绩效考核，并将考核结果通过电子邮件方式告知张某，张某的上级主管对张某的评分为72分，最终考核等级为C等。技术公司表示，考核结果为B等才算考核合格。因此，此次考核张某不合格，不能胜任财务助理的工作。张某对此提出异议表示，技术公司从未将考核标准告知过她，并拒绝在考核评定表上签字。

技术公司为了提高张某的专业技术水平，以学费报销的方式要求张某在外参加会计上岗证的培训课程。2015年12月份，张某告知技术公司，其已报名参加外部会计上岗证培训，培训数月后感觉该考试的难度较大，就未参加考试，也就未取得会计上岗证。

2016年1月12日，技术公司向张某送达了《解除劳动合同通知书》，该通知书载明：“因张某不胜任工作，经培训后，仍未取得会计上岗证，因此，视为张某仍不能胜任工作，决定与张某解除劳动合同。”

张某对技术公司的解除行为不服，向技术公司注册地的区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，要求技术公司支付违法解除劳动合同的赔偿金。

裁判结果

本案经过仲裁、法院一审及二审的审理，最终法院判决确认技术公司单方解除劳动合同行为违法，需向张某支付违法解除劳动合同的赔偿金。

律师点评

本案主要涉及不胜任工作考核标准的设定、考核标准的送达、视为不胜任工作是否合法及以不胜任工作为由解除劳动合同的步骤等焦点问题。一、设定并向员工送达考核标准，是以不胜任工作为由解除合同的前提条件。

根据《劳动合同法》第40条第2款规定，劳动者不能胜任工作，经培训或调整工作岗位，仍不胜任工作的，单位可行使单方解除权，解除与劳动者之间的劳动合同。从举证角度而言，单位需对劳动者不胜任工作的具体情况承担举证责任，但法律并未对“不胜任工作的具体情形”进行规定，而是赋予了单位自主决定的权利，但单位这种自主决定权是严格受到限制的，并不能随心所欲。

由于考核标准涉及劳动者的切身利益，根据《劳动合同法》第4条的规定，单位在规章制度中所制定的不胜任工作考核标准的内容需合法，并应向劳动者送达，使其知晓考核具体内容，才会对劳动者产生法律约束力。而本案中，技术公司从未将绩效考核标准告知过张某，因此，经考核被评定为C等，并不能证明张某初次考核不胜任工作。

二、经培训或调岗后仍不能胜任工作的，单位才可单方解除劳动合同。

在单位有确凿证据证明劳动者存有初次不胜任工作的情况下，根据《劳动合同法》第40条第2款的规定，单位并不能直接行使单方解除权，解除与劳动者之间的劳动合同，而需对劳动者进行培训或调岗，进一步进行考核，在劳动者仍不能胜任工作的情况下，才可解除劳动合同。

本案中，技术公司出资对张某进行培训，经培训后，张某未能在任职财务助理之日起1年内获得会计上岗证书，已符合了张某所签字确认的《财务助理岗位说明书》中不胜任工作的情形，且该约定系双方当事人的真实意思表示，并未违反法律强制性规定，对双方具有法律约束力，但由于初次不胜任工作并不成立，因此，法院判决技术公司解除行为违法，并无不当。

提示：

1．用人单位应当制定明确的岗位职责和考核标准并告知劳动者。

2．用人单位要有对员工进行具体考核并将考核结论告知员工的证据；用人单位对劳动者两次不能胜任工作承担举证责任。注意的是，这里的调整工作岗位无需经过劳动者同意的。

3．调岗要注意合情合理。虽然法律规定员工不胜任岗位需要先培训或调动岗位，但对于这个岗位应该怎样调、调到何种岗法律并没有明确规定其标准。但这并不意味着单位有任意决定权。从法律的内涵意思来看，用人单位的调岗不是随便的调，而是应从更加合理地和善意对待员工出发。用人单位为其提供的岗位使之尽可能地胜任好工作，以继续履行双方的劳动合同。如故意提供劳动者不能胜任的岗位，或存在明显的恶意，因而以员工仍不能胜任工作而解除劳动关系的行为则存在风险。

总之，从证据的角度来说以“不胜任工作”解除劳动关系时，用人单位应当注意以下五点：

1、有证据证明员工在培训或调岗前后均不胜任工作；

2、有培训的证明或有调整工作岗位的证明；

3、书面通知员工解除劳动合同；

4、通知提前30天发出，或者给予一个月工资后当天发出；

5、依法给予经济补偿金。

《中华人民共和国劳动合同法》（2012修正）：第四章　劳动合同的解除和终止　　第四十六条　【经济补偿】有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：\n（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；\n（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；\n（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；\n（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；\n（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；\n（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；\n（七）法律、行政法规规定的其他情形。