郑某是某公司的职工，一天在超市购物时与另一顾客发生打斗，后被超市保安送至当地公安机关。

公安机关依据《治安管理处罚法》对郑某作出行政处罚，拘留两天。郑某被拘留的消息传到了其所在单位，单位领导认为：郑某既然已经被拘留，他就是被依法追究了刑事责任，于是单位根据《劳动合同法》第三十九条第六项关于劳动者被依法追究刑事责任的，用人单位可以解除劳动合同的规定，作出了解除郑某劳动合同的决定。

拘留两天被释放后，郑某对单位作出的与自己解除劳动合同的决定不服，向仲裁委提出仲裁申请，请求撤销该公司解除其劳动合同的决定。仲裁委经过审理，裁决支持了郑某的主张即撤销该公司解除其劳动合同的决定。

■争议焦点

用人单位是否可以与拘留期间的员工解除劳动合同？

■专家点评

本案中，由于用人单位的规章制度中没有明确规定员工被拘留是否可以解除劳动合同，因此，用人单位解除劳动合同的主要依据就是《劳动合同法》。

《劳动合同法》第三十九条第六项规定，劳动者被依法追究刑事责任的，用人单位可以解除劳动合同。根据原劳动部《关于贯彻执行〈劳动法〉若干问题的意见》(劳部发〔1995〕309号)第二十九条第二款规定，被依法追究刑事责任是指被人民检察院免予起诉的、被人民法院判处刑罚的、被人民法院依据《刑法》第三十二条免予刑事处分的；第二十八条规定，劳动者涉嫌违法犯罪被有关机关收容审查、拘留或逮捕的，用人单位在劳动者被限制人身自由期间，可与其暂时停止劳动合同的履行。

因此，在劳动者被公安机关、司法机关收容审查、拘留或者逮捕的时候，用人单位不能立即解除劳动者的劳动合同，只能暂时停止劳动合同的履行。因为，劳动者被公安机关收容审查、拘留，或被检察机关批准逮捕的，并不意味着该劳动者就一定是罪犯，有可能只是涉嫌犯罪的人员，经审查可能不构成犯罪。

若劳动者无罪释放回到用人单位，劳动合同已被解除，用人单位就属于违法解除劳动合同，应当承担相应的赔偿责任。

本案中公安机关对郑某实施的拘留明确为行政处罚，不是刑事责任，故不能以此为依据解除劳动合同。