一、怎么样算正当防卫的限度
(一)根据刑法的规定,在一般情况下,正当防卫是有限度的
正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的防卫行为。正当防卫行为应当符合以下条件:
例对一些并不严重的侵害行为,防卫人应当采取适当的、能够制止不法侵害人的防卫行为。这种行动的强度和后果应以是否是防卫行为所必要的为限度。如果行为人的防卫行为超过了一定的限度,造成重大损害是要承担一定的刑事责任。
我国刑法第20条的规定:“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。
正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。
(二)特殊正当防卫是没有限度的
我国《刑法》规定,对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。”
二、怎样行使正当防卫
根据《刑法》第二十条规定,为使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行中的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。它应该符合下列条件:
(一)正当防卫所针对的,必须是不法侵害。
(二)必须是在不法侵害正在进行的时候。
(三)正当防卫不能超越一定限度。
三、对正当防卫的起因条件的争议
目前,刑法学界就正当防卫的起因条件,存在着三个方面的争议:
(一)不法侵害是否包括过失犯罪。
笔者认为当危害后果已经发生时构成过失犯罪,这时,由于不能形成正当防卫的紧迫感,所以就失去了正当防卫的必要性,因此,对过失犯罪,在通常的情况下不存在正当防卫的问题
(二)不法侵害是仅指犯罪侵害,还是既包括犯罪侵害也包括一般违法侵害。
笔者主张有限制的犯罪违法侵害说:即不法侵害既包括犯罪侵害也包括一般违法侵害。理由是:第一,《刑法》第二十条规定只要是正在进行的不法侵害,就可以实行正当防卫,并没有其他附加条件的限制:第二,违法性与行为人的能力无关,无论是精神异常者,还是未达法定负刑事责任年龄的人所造成的侵害,都在客观上违反了法律,都是违法的侵害,当然能成为正当防卫的对象。否则就会使被侵害者处于极其不利的被动地位,并有可能纵容犯罪分子继续犯罪。
(三)法侵害是否包括不作为犯罪。
本人认为主要看其能否形成紧迫危害。比如警察刘某开车看到有人正在行凶闹事,没有去制止,反而开车离开,如果此时刘某没有别的紧急任务,那么他就是不作为行为,但是如果他正在执行别的紧急任务,比如说正在跟踪别的犯罪嫌疑人;或者要去制止一些重大险情;要去救助遇到生命危险的人员等就不构成不作为行为。就是造成紧迫危害,也不得对其施以"正当防卫"。
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