有可能构成犯罪。

【案情简介】

于某经营一家网吧，2014年始，偶尔会购入一些联邦止咳水卖给“熟客”。2015年4月25日，派出所民警在接到线报后，到其网吧进行抽查，并在网吧休息室仓库内扣押了一箱约20瓶左右的联邦止咳水，查获账本，证明其已销售10瓶止咳水。

【分歧意见】

第一种意见认为，国家食品药品监督管理总局、公安部、国家卫生计生委联合发布了《关于将含可待因复方口服液体制剂列入第二类精神药品管理的公告》(以下简称《公告》)，故自5月1日起，于某非法销售止咳水的行为应按照贩卖毒品进行处理。

第二种意见认为，于某的销售行为发生在公告颁布以前，仍应按非法经营罪定罪处罚，但因其经营数额不大，不构成犯罪。

【律师评析】

国家食品药品监督管理总局、公安部、国家卫生计生委于2015年5月1日联合发布了《公告》，该公告的出台意味着，市场上诸如联邦止咳水等轻微成瘾性药品将作为限制性的精神药品进行管理，非法销售该类产品的行为与贩毒等同。但《公告》是于2015在5月1日才发布且生效，故根据法不溯及既往原则，对5月1日前的销售止咳水行为，不能认定为贩卖毒品。而若作为非法经营罪予以处罚，但其贩卖数量和销售金额又过小，无法达到量刑起点，故不构成犯罪。

那么，如果销售行为发生公告生效以后是否均可以作为贩卖毒品处理呢

止咳水与毒品的危害性还是有较大差别，故销售止咳水等同于贩毒只是一种法律拟制，因此对销售诸如止咳水等精神药品是否构成贩毒必须要遵循罪刑法定原则，要有严密的法律依据。而关于毒品犯罪的《武汉会议纪要》已明确指出，行为人向走私、贩卖毒品的犯罪分子或者吸食、注射毒品的人员贩卖国家规定管制的能够使人形成瘾癖的麻醉药品或者精神药品的，才以贩卖毒品罪定罪处罚。行为人出于医疗目的，违反有关药品管理的国家规定，非法贩卖上述麻醉药品或者精神药品，扰乱市场秩序，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。而本案中，于某销售的对象是否为走私、贩卖毒品的犯罪分子或者吸食、注射毒品的人员是不可知的，如果其销售对象仅为一般的对止咳水成瘾的人群，按照存疑利益归于被告人的原则来理解该司法解释，也不能构成贩卖毒品罪。

另外，关于毒品犯罪的《武汉会议纪要》已明确指出，对于刑法、司法解释及其他规范性文件没有规定定罪量刑数量标准，但《非法药物折算表》规定了与海洛因的折算比例的毒品，可以按照《非法药物折算表》折算为海洛因后进行累加。非法销售止咳水认定为犯罪毒品，目前并没有明确的司法解释，更没有具体的量刑指标，因此可以参照《非法药物折算表》进行折算。而标准的联邦止咳水为120ml一瓶，每5ml糖浆、磷酸可待因5mg，即每瓶可待因含量为120mg，30瓶则为3600mg=3.6g可待因。目前没有司法解释对可待因毒品的相关量刑作出明确规定。而根据《非法药物折算表》换算，1克可待因可以换算成0.02克海洛因，故3.6g可待因含量的止咳水，这算成海洛因后，0.078克，情节显著轻微，社会危害性极小，完全可以不作为犯罪处理。

【相关法条】

《中华人民共和国刑法》

第二百二十五条【非法经营罪】违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：

(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;

(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;

(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的;

(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

第三百四十七条【走私、贩卖、运输、制造毒品罪】走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。

走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：

(一)走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的;

(二)走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子;

(三)武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的;

(四)以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的;

(五)参与有组织的国际贩毒活动的。

最高人民法院关于实施修订后的《关于常见犯罪的量刑指导意见》的通知

《中华人民共和国刑法》第二百二十五条

《中华人民共和国刑法》第三百四十七条