一、近代宪法对住宅不可侵犯原则的确认

一般都认为，作为宪法权利的住宅不可侵犯权是普通法每个人的住宅是自己的城堡”（Everyone‘shomeishisowncastle.）传统的延续，主要针对的是公权力的侵犯。从清末立宪开始，历部宪法草案以及正式颁布的宪法都确认了住宅不可侵犯的原则，不过具体行文上有所差异，也有一些很重要的争论。

笔者见到的最早介绍上述原则的是光绪三十三年正月印行的一本宪法著作《中外宪法比较》。作者首先介绍了家宅自主”的历史起源：

英人有言曰：各人之家，各人之城郭也。意盖谓家者，无城壁以围之，无城堑以界之。既不庄严，复不壮大，渺然小也。然而人居于是，虽帝王不敢滥入焉。故谓之城郭。一私人之家，其尊而不可犯如此也。故今之立宪国，皆以此权载之于宪法，不许滥入家内之门户，不许妄拘家内之眷属，不许强取家内之财物。”[2]

然后作者列举了世界各国宪法的有关规定。最后作者又回到中国历史。值得注意的是，除了引用最为常见的《周礼》和汉-律、唐律上夜无故入人家”的资料外，作者特别指出，人民各私其家”、保家宅自主”观念的出现，是因为民当乱世，失家宅自主之权，故各思自保。”作者感叹说：国之不存，家将焉附？知家宅失其主权为可痛，盍先群力以保此国家之主权哉！”[3]这不免夹杂了一些作者个人的不正确认识，但也可以看出当时国家和民族命运的岌岌可危所给予知识分子个人的沉痛刺激。

宣统年间一份私人起草的《中国宪法草案》规定：中国人民除法律限制外，若不受许诺，其家宅有拒绝他人侵入及搜索之权。”起草者解释说：

无故不得侵入搜索等事，中国法律固无不然，所痛者一般贪污州县或巡视乡里，或勘验案件，纵差殃民，不一而足。除原告与被告应遭灾祸外，凡附近民家，亦无不煨自侵入，借端讹索。穷愚拒之不敢，听之不甘。故凡地方闻有是事，辄先期相戒，率家人避，偶有避之不及，则如遭劫然，粒粟寸草，为之一空。吁！我人民果无权乎哉？抑州县官有以蹂躏而剥夺之也？”[4]

在另外一份清末宪法稿本上也有类似的条文：大清帝国臣民居处住所不得侵入。凡强入人家宅居，搜索人家中，又验看人秘密文书信函等事，皆有法律定之，不得出法律范围之外，不得违法律所定之格式与时效。”起草者解释说：

人为权利之主体，个人对国家所有之权利，曰法律上权利。法律必保护个人之利益。如有侵犯之者，必加以制裁。然有不法行为生法律上之结果时，则不能不服从法律，受国家权力之干涉。案：诉讼法上，人民居处住所家屋为私权上之特有权，他人不得侵犯之。书信秘密权亦为宪法上所保护，他人不得侪押之。虽然，预审判事如因事实有必要时，不能不侵其所有权与秘密权，以达检证搜查之目的。”[5]

清廷最后公布的《钦定宪法大纲（1908）》也做了类似的规定，但要简略许多：臣民之财产及居住，无故不加侵扰。”无故”这一用语过于模糊，不符合法律明确性的要求。此后的宪法包括草案中都没有再用这个词。

辛亥革命之后，这一原则继续得到坚持。《大中华民国临时约法草案》（1912年1月25日）规定：大中华民国国民，非依法律，不得侵入其住所及家宅。”[6]《中华民国临时约法》（1912年3月11日）规定：人民之家宅，非依法律不得侵入或搜索。”[7]袁*凯时期的《中华民国约法》也规定：人民之家宅，非依法律，不得侵入或搜索。”[8]《进步党宪法讨论会会员拟宪法草案》（1913年5月）规定：中华人民居住之安全，非依法律所定无论何人不得侵之。”[9]《中华民国宪法草案》（宪法委员会决议，1919年8月12日）规定：中华民国人民之住居，非依法不受侵入或搜索。”[10]曹-锟时期颁布的《中华民国宪法》（1923年）第七条也规定：中华民国人民之住居，非依法律，不受侵入或搜索。”据当时的制宪会议记录，这一条文照原案通过，没有争议。[11]但在会议讨论中李*珍曾就此条发表如下意见，对我们了解其立法意图有所帮助：第六条注意在住居安宁，故条文规定中华民国人民之住居非依法律不受侵入或搜索，至不加自由二字者，以居住自由另有第八条之规定。”[12]