内容提要：仲裁制度中的临时仲裁，事实上已由我国加入的联合国《承认及执行外国仲裁裁决公约》第一条第三款中确立〈1〉。既然认可该条约中的约定，却在现行制度中并无体现，不能不说是一个重要的缺漏。这不仅仅是在于我国加入WTO后，对外国临时仲裁裁决的承认并执行所造成的不对等，而且更重要的是市场经济的发展和对外开放的加快所形成的大量民间争端，只依靠法院和现有数量有限的常设仲裁机构解决，已经和必将越来越多地造成大量积案，这势必严重妨碍社会的秩序和效率。因此，有关临时仲裁制度以现有的人民调解组织，或其它类型的机构，如律师事务所等为基础建立并推行，将有效地改善我国现行争端解决机制，以效率的进步实现法治所要追求的社会效益的实现。

关键词：临时仲裁

仲裁制度的建立和实现在于法律的确认，并作为一种法律制度存在才能得以保障。显然这不是社会个体之间的契约行为或意思自治所能实现的。仲裁制度同样需要强制性，而这只能来自于法律的确认和保障。哈特引用奧斯丁的话，称法律是一个普遍的服从习惯，但进一步说法律是以威胁为后盾的被普遍的服从所支持的普遍命令。〈2〉对于选择服从仲裁规则的自由或意思自治被以契约的形式体现出来，使普遍服从的普遍命令应对这种选择的范围做出规定，否则普遍的服从会因普遍的命令的不清而不存在。也就是说意思自治应在法律规定的范围内。临时仲裁是被现行仲裁法所确立的仲裁制度排除在外的，但它无疑体现了对仲裁选择所要追求的实质内容之一，因为对仲裁者(仲裁员或仲裁机构)的选择，是选择仲裁的最重要的理由，这是不言而喻的。而法律对这种选择的排斥，即指定或变相指定(只能选择常设仲裁机构)，将使这种对仲裁选择的理由难以存在，普遍服从也将失去依据。因此，对为审理一个具体案件根据当事人的约定而特地组成的仲裁庭，应做为普遍的规则被法律所确认，也就是被仲裁制度所规范。这当然应考虑在我国现有法治条件下，这种将主要体现为民间性的自行解决争端形式会不会带来混乱，以及临时仲裁的质量会不会影响法津推行中的权威等问题，但事实上，这些或者某些未知的顾虑完全是一种假想。让人颇感迷惑的是，现行仲裁制度没有理由只确立常设仲裁机构的仲裁。仲裁委员会只是在直辖市和省、自治区人民政府的所在地市设立(《仲裁法》第十条)，使这种设置的司法性和行政性，因此而显露无遗。另一方面，现有仲裁制度给人一种似乎很陌生而需要初步尝试后才能逐渐推行的印象，其实，仲裁制度远比法院审判的诉讼制度要早。而仲裁的民间性行为在法律规范围内，并无任何坏处，往往可以化解大量争端，尤其是在我国加入WTO后，对外国民间临时仲裁的执行将大量增加，这将突显出我国仲裁制度在这方面的缺陷。当然，做为某种过渡或指引，以我国现有民间调解组织，如人民调解委员会、律师事务所等为依托，建立临时仲裁制度，将使我国仲裁制度出现一个全面的推进局面，这无疑是切实可行的，应当予以充分的注重。

一、现实与可能：设立临时仲裁制度的法律根据

一九九四年全国人大常务委员会法律委员会关于《中华人民共和仲裁法(草案)》审议结果报告中第一点指出：一些委员、地方和法律专家提出，应当明确规定仲裁机构由谁发起设立，并且应当要求现有的仲裁机构应当依照本法的规定重新组建。因此，建议增加规定：仲裁机构由直辖市和省、自治区人民政府所在地的市或者其它市的人民政府组织有关部门和商会组建。时任全国人大常委会法治工作委员会主任的顾昂然在关于《中华人民共和国仲裁法(草案)》的说明中第一点关于仲裁范围中说明草案是依照仲裁的性质，根据以下原则规定的：第一，发生纠纷的双方应当是属于平等主体当事人。第二，仲裁的事项，应当是当事人有处分权的。第三，从我国法律有关规定和国际做法看，仲裁范围主要是合同纠纷，也包括一些非合同的经济纠纷。在这里，引起怀疑的是第三点，因为全国人大常委会早在1986年就做出了关于我国加入《承认及执行外国仲裁裁决公约》的决定，而1958年6月10日联合国《承认及执行外国仲裁裁决公约》中第一条第二款中就明确规定仲裁裁决是指专案选派之仲裁员所作裁决，和常设仲裁机关所做裁决，即临时仲裁做为专案选派之仲裁员所做裁决是国际惯常做法，但我国仲裁法对此却没有规定。对此的有关说明和以及相关法律对此并无涉及，这显然并非某种立法技术上的问题，而是立法思想的作用。因此，应对有关临时仲裁在我国做为一种仲裁制度的设立和推行思考其法律依据。

1、仲裁不是一种国家司法行为。仲裁仅仅是以民事原则处理争议的一种方式，一种国家认可的方式，〈3〉仲裁机构通常是民间团体的性质，〈4〉临时仲裁庭是指根据仲裁当事人在合同中所订立的临时仲裁条款或事后签订的临时仲裁协议，在一国法律规定的范围内，由当事人选出的仲裁员临时组成的审理争议并做出裁决的仲裁机构，〈5〉即仲裁机构行使仲裁权的依据是当事人双方的协议，这种授权行为是一种对争议双方而言的自我约束，也就是对尚未发生的裁决结果所形成的权力和义务认可的承诺。这种授权行为是私行为，即私人裁判的行为，而不是国家裁判行为。〈6〉但有两点是值得探究的：其一是这种私人裁判行为在程序和实体上的合法性，在其脱离法律规则的约束后，以不告不理的原则是否影响了国家法制或者会对国家法制造成什么影响?其二是私人裁判行为的效力如何得到法律的认可或者是法律愿意认可并因此获得法律的强制性?这也许并不是我国现行仲裁制度中未对临时仲裁做出规定的全部原因，但至少是部份原因。然而，这种原因或者理由是应该消除的。私人裁判行为对法制的统一并无影响，因为仲裁结果要获得法律的强制性保证，就必须合法，但当法制的统一被解释为因集权而涉及对私权的侵犯时，这种集权本身就是不会实现的，因为这是法律做为普遍服从的普遍命令，不可能违背其对私权保护的宗旨，否则，法律规则在调整民事行为中是不可能被普遍服从的。