[简要案情]

李某曾因犯盗窃罪被判处有期徒刑五年，1997年7月28日释放。2002年7月28日凌晨一时许，李某骑三轮车到城内新村董某家，跳墙入内，意欲行窃，因未能撬开门离去。2002年7月29日凌晨一时许，李某再次骑三轮车到董某家，跳墙入内，剪断窗户钢筋后进入室内，盗走现金、首饰及部分物品，价值9000元。

[主要争议]

李某在刑罚执行完毕后五年届满日即2002年7月28日所实施的盗窃行为和2002年7月29日所实施盗窃行为，发生的时间较为特殊。一次在刑罚执行完毕后五年内，一次在刑罚执行完毕后五年外。在认定李某是否构成累犯问题上，存在两种意见。

第一种意见认为，李某构不成累犯。按照刑法第65条规定：“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的是累犯……”该规定明确了累犯构成的两个要件：一是期间要件，即刑罚执行完毕或赦免以后，五年以内再犯罪；二是量刑要件，即又犯之罪应当判处有期徒刑以上刑罚.两个要件，应严格掌握，缺一不可。本案中，李某在7月28日实施的盗窃行为应当认定发生在刑罚执行完毕后五年内。但这次盗窃行为却因李某意志以外的原因而未得逞，应属盗窃未遂。根据《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二项规定：“盗窃未遂，情节严重如以数额巨大的财物或国家珍贵文物等为盗窃目标的，应当定罪处罚，”李某的盗窃未遂行为构不成情节严重，不应以犯罪论处。故李某不具备累犯构成的量刑要件，不以累犯论。

李某在7月29日实施的盗窃行为，虽然应当判处有期徒刑以上刑罚，符合累犯构成的量刑要件，但因盗窃犯罪行为发生在刑罚执行完毕后五年外，不符和累犯构成的期间要件，而不能以累犯论。应对李某7月29日所实施的盗窃行为和数额按普通犯定罪处罚。

第二种意见认为，李某在7月28日和7月29日所实施的盗窃行为，是一个犯罪故意和一个犯罪客观过程的具体反映，应当以累犯从重处罚

[法理评析]

笔者倾向第二种意见，理由如下：

1、就本案李某在7月28日和7月29日所连续实施的盗窃行为，不能机械地以时间界限简单地区分为一种盗窃未遂状态和盗窃既遂状态，应当从一个完整的盗窃过程和一个主观故意全部内容去理解。李某选择了犯罪对象、选择了有利作案时机、积极准备了作案工具（三轮车）、着手实施了跳墙、撬门等犯罪行为，只是因未能撬开门而使盗窃暂时受阻。从7月29日李某携带钢筋钳再次跳墙进入董某家，剪断窗户钢筋进行盗窃的行为看，第一次未能撬开门，盗窃未得逞应属整个盗窃过程中暂时受阻的的情况，且这种受阻情况未能促使李某基于同一犯罪对象的同一犯罪故意有任何的中断和消失。李某针对同一犯罪对象实施的所谓“两次”盗窃行为，实质是基于一次犯罪故意而产生的两个客观阶段。从客观方面看，这个犯罪行为经历了一个循序渐进的过程：犯罪的预备、犯罪的实施、犯罪进程中的暂时受阻、为排除受阻情况所做的积极准备、再出发并最终完成。前一次盗窃和后一次盗窃应囊括在一个一次主观故意和一个客观过程之中，不应作未遂和既遂两种状态划分。

李某在刑罚执行完毕后五年内已开始实施的犯罪行为虽然在刑罚执行完毕后五年外的时间内结束，应当视为在刑罚执行完毕后五年内发生的犯罪行为，因其犯罪应当判处有期徒刑以上刑罚而构成累犯，应以盗窃罪从重处罚。

2、从立法目的上看，刑法之所以规定累犯，予以从重处罚，很重要的一个方面、就是通过严厉的刑罚手段，震慑重新犯罪，以期达到矫治犯罪，维护社会稳定的目的。就此意义上讲，对李某的盗窃犯罪以累犯论，从重处罚更符合立法本意。