切换,并同时对现实物理社会形态产生了强烈的冲击效应。

简言之,现实物理社会的主体是客观存在的自然人或法人实体,具有固定的时空存在区域和行为轨迹的可追索性,这决定现实社会的行为具有现实性而非虚拟性,同时决定共同行为具有可认知和可捕捉的社会联络性与共同意志性。但是,在网络空间,虚拟性是最大的场域特征,并以虚拟与隐匿的技术作为支撑,不断吞噬和颠覆传统现实物理社会关于可视性、可知性和可追索性等基本认识与观念,使得网络危害行为发生了许多变化。这在共同犯罪问题上体现得尤为明显。

网络共同犯罪存在认定难题

网络共同犯罪的认定难题主要表现在以下几个方面:

一是共同犯罪故意认定难。虚拟性使得共同犯罪的意思联络具有模糊性、隐秘性、不确定性、变动性与多样性,导致意思联络的具体性、明确性、相互性问题呈现出弱化趋势。如认识内容不充分的意思联络、网络片面共犯的片面意思联络、网络聚众犯的单向意思联络、承继共犯的后发意思联络等突出情形相继出现,打破了传统共同犯罪故意有关意思联络的共识及其存在的物理基础。

二是共同犯罪行为认定难。目前,网络空间的虚拟性使得网络共同犯罪行为或实行行为具有显著的分工的随机性、参与的聚众性以及网络技术的犯罪手段化。实行行为变得更加简单和隐秘,组织行为可能实质上呈现为帮助行为,教唆行为与帮助行为的界限变得模糊,帮助行为呈现出实质上具有实行行为效果的正犯化趋势等现象。

三是共同犯罪的责任认定难。当前,在认定网络共同犯罪的具体责任人时面临一些困难,比较典型的是中立的技术帮助行为是否构成(片面)帮助犯、网络预备行为是否构成独立的实质预备犯等。

互联网时代充满了颠覆与挑战,日渐捉襟见肘的传统共同犯罪立法及其理论仅仅是这场遭遇战的一个微小缩影。网络共同犯罪对传统理论与立法提出挑战。

应对网络共同犯罪的法治突围

从发生机理上看,互联网的技术性与虚拟性彻底摧毁了传统物理社会环境下共同犯罪意思联络与共同犯罪行为实施的面貌,逼迫司法部门通过适当扩大解释的方式缓和立法与理论的薄弱。当前,共犯的正犯化路径已经在理论界获得广泛的认可,并在立法层面取得了突破性进展,同时也催生出片面共犯、预备行为实行化以及中立帮助行为的处罚化等应对路径。这一切都使得因应网络共同犯罪问题的路径充满了大量的新鲜元素,也为完善共同犯罪立法与理论构筑了基础。

首先,刑法总则第二章第三节共同犯罪应当增加有关网络共同犯罪的提示性规定。网络环境对共同犯罪的冲击有目共睹,当前集中表现为网络预备行为、网络片面共同正犯、网络片面教唆犯、网络片面帮助犯(网络中立帮助行为)都具有可罚性。而且,刑法修正案(九)增加的第287条之一和第287条之二分别对网络预备行为以及网络片面帮助犯的刑罚作出规定。

在此情况下,为了协调刑法总则与分则的一致性,客观回应网络共同犯罪的新特征与新情况,建议对刑法第25条作出相应的调整。理由主要为:

其一,第25条属于共同犯罪概念、处罚依据以及成立条件等的规定,第26条至第29条属于对主犯、从犯、胁从犯、教唆犯的规定,前者更宜整体上接纳并规定网络共同犯罪的一些新问题。

其二,虽然网络共同犯罪对传统共同犯罪理论和立法产生了一系列的冲击,但仍处于形成过程,尤其是理论准备尚不充分,立法修改的讨论尚不够成熟,修改的整体方案也未成型。所以,作为过渡时期的调整,可以先从整体上对传统网络犯罪的规定作出补充性调整,而不宜彻底颠覆传统理论和立法规定。

其三,在方案上,可以对第25条作出增加一个第三款的修改:网络空间下的共同犯罪,本法有特殊规定的,依照特殊规定处理。这样修改源于两个方面原因,一方面,网络共同犯罪和传统共同犯罪存在共性,所以,暂时无需重新单列一个新的条文,可以在第25条的基础上进行微调性修改,确保总则和分则的协调,同时发挥总则规定对分则规定的指导作用。另一方面,网络共同犯罪是新生事物,修改应当遵循循序渐进的原则,尤其是应当充分回应刑法修正案(九)的特殊规定,同时也为新出现的不确定情况留下必要的缓冲余地。

其次,刑法修正案(九)增加了第287条之一,对网络预备行为作出了独立处罚的规定。在立法体例上,属于通过分则增加独立预备犯的情形。尽管刑法第22条规定的预备犯普遍处罚原则可以为增设第287条之一提供必要的理论基础,不过,普遍处罚预备犯的立法模式与国外通行的例外处罚理念不符。易言之,尽管增设第287条之一具有必要性和正当性,但是,第22条规定的普遍处罚原则使得预备犯的处罚范围可能过大或过于模糊,使得对网络预备行为进行必要与合理的扩张处罚时无法彻底摆脱合法性的包袱。为此,应当对第22条作出修改。总体思路为:取消第22条规定的普遍处罚原则,转而在总则中增加预备犯的处罚,本法有规定的,依照本法的规定处理的提示性规定,用于指导分则的独立预备犯的处罚问题,并从一般意义上排除对普通故意犯罪预备形态的普遍处罚格局。在此基础上,可以根据实际需要,适度增设其他的独立预备犯,以确保处罚的前置化和预防的早期化。

(作者为华南理工大学法学院讲师)

■相关链接

2015年8月29日颁布的刑法修正案(九)第29条规定,在刑法第287条后增加二条,作为第287条之一、第287条之二。第287条之一为利用信息网络实施下列行为之一,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金:(一)设立用于实施诈骗、传授犯罪方法、制作或者销售违禁物品、管制物品等违法犯罪活动的网站、通讯群组的;(二)发布有关制作或者销售毒品、枪支、淫秽物品等违禁物品、管制物品或者其他违法犯罪信息的;(三)为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息的。单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照第一款的规定处罚。有前两款行为,同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。第287条之二为明知他人利用信息网络实施犯罪,为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持,或者提供广告推广、支付结算等帮助,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照第一款的规定处罚。有前两款行为,同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。