(一)传统管辖理论

传统的司法管辖理论是以地域、当事人的国籍和当事人的意志为基础的。我国民事诉讼法第29条对侵权案件的管辖是这么规定的,因侵权行为提起的诉讼,由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。

(二)网络侵权案件的管辖新理论

网络侵权案件与一般侵权案件相比,既有共性,又有一定的差异。一方面,网络侵权案件要考虑网络空间有前述特性,另一方面,网络只是一种工具、手段或新的方式,在诉讼的实体和程序上要与已有的审判实践相一致。在管辖问题上,也应考虑上述思路,做到共性和个性的统一。针对网络的特性,在网络案件的管辖问题上产生了一些新的理论:

1新主权理论。该理论认为、网络的非中心化倾向表现在每个网络用户只服从他的网络服务提供商(ISP)的规则,ISP之间以技术手段,协议方式来协调和统一各自的规则。网络成员的冲突由ISP以仲裁者的身份来解决并由ISP来执行裁决。新主权理论认为在网络空间中正形成一种全新的全球性市民社会,这一社会有其自己的组织形式、价值标准和规则,完全脱离于政府而拥有自治的权利,网络之外的法院的管辖当然也被否定。

对于上述观点,笔者认为:网络管理的非中心化的特点确实表现为对网络管理的困难。网络集电视、广播、电影、报刊等媒体于一身,是真正的多媒体,另外,网络与其他行业结合能产生新的行业,如网络与传统的旅游社合办网上旅游频道,等等。由此产生的交叉行业和新兴行业在界定和管理上将出现加大的空隙,导致传统的行政管理的力不从心。但另一方面,管理的困难并不等于无法管理和可以完全放任不管,网络空间的客观性的特点告诉我们,网络是客观真实存在的,它不能脱离于社会而独立存在。网络管理的非中心化不能否定传统的价值标准和规则,网络空间不能游离于国家、政府之外而不受约束。故笔者认为新主权理论是不切实际的,由此推出的否定法院管辖的观点当然也不能成立。

2管辖相对论。网络空间应该作为一个新的管辖区域而存在,就象公海、南极洲一样,应以此领域内建立不同于传统规则的新的管辖原则。任何国家和地区都可以管辖并将其法律适用于网络空间内的任何人和任何活动,其程度和方式与该人或该活动进入该主权国家可以控制的网络空间的程度和方式相适应。在网络空间内发生纠纷的当事人可以通过网络的联系在相关的法院出庭法院的判决也可以通过网络手段予以执行。管辖相对论和新主权理论相似,也过分夸大了网络空间的自由度,社会发展要求网络客观、有序,依靠技术解决网络管辖问题,仅是少数技术领先国家所欢迎的,而不从根本上解决问题。因此,笔者也不赞同管辖相对论。

3网址作为新的管辖基础论。此理论认为:网址存在于网络空间中,它在网络中的位置是可以确定的,且在一定时间内也具有相对的稳定性。网址受制于其ISP所在的管辖区域,是比较充分的关联因素。因此,网址应当成为新的管辖基础。网址能否作为新的管辖基础,这将在本文后续部分讨论,在此仅提出笔者的意见———网址不能作为管辖基础但可作为认定侵权行为地的一种参考。

4取消侵权行为地作为识别因素的理论。该理论认为,网络侵权案件中侵权行为地的确定性很弱。如果就扩大一国主权范围的角度来考虑,将网络中的行为直接解释进已有的规则是可以的,这是各国尤其是技术强国愿意采取的作法,但势必造成国际司法管辖权的冲突,不利于案件的解决,也不利于建立国际司法秩序。就国际社会司法秩序的维护来看,应取消侵权行为地这一识别因素,而仅应以被告的国籍或住所地及可执行的案件标的所在地来确定一国直接的国际司法管辖权。就国内司法管辖权来看,网络侵权案件更应如此。

笔者不赞成此种观点,网络侵权案件虽然在侵权行为地的认定上比较复杂,但不能说无法确定,侵权行为地是侵权案件中侵权行为的发生地或结果地,是侵权案件的重要特征,应当作为管辖的基础。