案情:2007年4月至8月，株洲市工商行政管理局石峰分局查出株洲市某贸易有限公司非法经营锌粉6吨(经营额为188210元)，对该公司下达了处以没收违法所得5564.11元及罚款5万元的行政处罚决定。由于该案可能涉及刑事犯罪，工商部门将该案线索移交给了公安机关。经公安机关侦查，发现该贸易公司2006年3月至2007年11月间，在未办理危险化学品经营许可证的情况下，非法经营锌粉25.5吨(含已被工商局处罚的6吨)，非法经营额达789850元，已涉嫌非法经营罪，遂移送检察机关审查起诉。

分歧意见:实践中对于行政处罚中非法经营额应否计入犯罪数额，存在不同意见。第一种意见认为，6吨锌粉违法经营额不应计入犯罪数额予以定罪量刑。理由是，涉案的25.5吨锌粉中已有6吨非法经营额被行政机关处罚过，根据一事不再罚原则，对该部分锌粉的经营额不宜纳入犯罪进行定罪量刑。第二种意见认为，6吨锌粉违法经营额应计入犯罪数额定罪量刑。

评析:笔者同意第二种意见。本案贸易公司已被工商行政管理局处罚过的6吨锌粉的非法经营额，是否应记入该公司非法经营罪的犯罪数额，关键在于如何理解一事不再罚和行政处罚与刑事处罚在处罚上的关系。

首先，一事不再罚原则的罚应理解为同一执法行为性质的罚。在司法实践中，我们所说的一事不再罚原则，主要体现在行政处罚法第二十四条的规定，即对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。行政处罚法的这一立法原则是在防止同一违法行为被多个行政执法机关多次罚款的基础上确立起来的，仅限于调整行政机关之间的处罚行为。即使将该一事不再罚原则体现在刑事法律范畴，应该是指不对其二次追究刑事责任，而不应将该原则在刑事处罚与行政处罚两种不同性质的执法行为中混合使用。

其次，不能以行政处罚代替刑罚。行政处罚法第七条第二款规定:违法行为构成犯罪，应当依法追究刑事责任，不得以行政处罚代替刑事处罚。非法经营罪是指未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品，买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，以及从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。本罪的刑事违法性与其行政违法性是一致的，非法经营者必然违反有关的工商行政法规，没有行政违法性就不存在刑事违法性，当非法经营额达到犯罪数额的标准时，案件性质就从行政违法上升到了刑事违法，两者的违法性质及处罚截然不同也不能相互替代。

本案工商部门进行行政处罚时只发现了该公司非法经营6吨锌粉的事实，价值为18万余元，该公司的非法经营行为已触犯《危险化学品安全管理条例》第57条的规定，但根据最高人民检察院、公安部公布的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》，单位非法经营应达到50万元才能追诉。工商局在发现了该公司有可能存在其他违法行为时，已经主动将该案的材料移交给了司法机关，因此工商部门最初作出的行政处罚并没有违法。但在公安机关侦查完结后，查出该贸易公司从2006年3月至2007年11月一直在从事非法经营行为，非法经营数额累计达到了78万余元，该行为就构成了非法经营罪。由于该非法经营额达到了刑法规定的严重情节，该违法行为处罚的调整规范应由行政规范变为刑事规范，贸易公司从2006年3月至2007年11月的所有非法经营行为的处罚应转为由刑事规范调整，当然也包括被行政处罚过的6吨的非法经营额，不应因为已经行政处罚过而剔除该部分非法经营额。

再次，行政处罚结果可以在刑事判决中折抵。根据行政处罚法第二十八条规定，违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或有期徒刑或罚金时，应相应折抵。2001年7月，国务院颁布了《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》，第十一条第二、三款进一步规定，行政执法机关向公安机关移送涉嫌犯罪案件前已经作出的警告、责令停产停业，暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照的行政处罚决定，不停止执行。依照行政处罚法的规定，行政执法机关向公安机关移送涉嫌犯罪案件前，已经依法给予当事人罚款的，人民法院判处罚金和收缴违法所得时，依法可以折抵相应数额。本案工商局给予贸易公司没收违法所得5564.11元人民币以及罚款5万元的处罚，在本案判决时，可以一并折抵。从经济角度来看，将6吨的非法经营额纳入刑事犯罪数额定罪，也并未加重对违法行为人的处罚。故笔者认为，被处罚行为中的非法经营额也应计入犯罪数额，予以定罪量刑。