在国家赔偿法重新修订前，司法人员应透析立法本意，严格掌握违法责任原则，不应单从法律文书性质等表象上来推断责任。

酌定不起诉，是指人民检察院根据刑事诉讼法第一百四十二条第二款作出的不起诉决定。该款规定：对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。因为国家赔偿法施行在前而1996年刑诉法修改在后，故有关酌定不起诉的规定在国家赔偿法中没有直接体现，对于因酌定不起诉前被逮捕是否应予刑事赔偿问题，值得探讨。

酌定不起诉与免予起诉一脉相承，二者均是对在起诉阶段依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的犯罪嫌疑人，作出的及时终结诉讼的一种实体处理决定。二者在体现惩办与宽大相结合等刑事政策方面，发挥了前后相继的作用。对于两者的区别，笔者认为，酌定不起诉吸收了免予起诉对轻微刑事案件及时了结的合理内核，克服了其缺乏监督制约的负面影响，顺应了现代法治理念的基本要求，同时酌定不起诉决定的适用前提更精准地确定为犯罪情节轻微。免予起诉是对被告人定罪但不予起诉，所以不在赔偿之列，那么与免予起诉有承继关系的酌定不起诉，也不应在赔偿考虑范围之内。

但有人提出，按照法院的司法解释进行推理，对酌定不起诉应当予以赔偿。如最高人民法院《关于对梁钦申请兰州市人民检察院赔偿一案请示的批复》?熞韵录虺啤杜?复》认为：对于存疑不起诉决定应视为对案件作出了无罪的决定，即在法律上不能认定有罪，应按无罪处理。因而，检察机关应按国家赔偿法第十五条规定承担赔偿义务。最高人民法院《人民法院赔偿委员会审理赔偿案件程序的暂行规定》（1996年5月6日）第三条第一项，将人民检察院不起诉决定书（此处指1996年刑诉法规定的不起诉决定，因为1996年刑诉法已经公布）作为提出赔偿申请时应当提供的相关法律文书，而未对不同类型的不起诉加以区分。可见，审判机关是依据1996年刑诉法确立的未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪原则，将存疑不起诉决定作为理论上的无罪处理，亦即不具有定罪性质，并由此认为，无罪即没有犯罪事实，对没有犯罪事实的人而逮捕当然就是错捕，错捕就应赔偿。遵循这种思维逻辑，不仅存疑不起诉，其他不起诉也具有广义的无罪认定的性质，那么对酌定不起诉予以赔偿也就成了顺理成章之事。

笔者认为，对酌定不起诉予以赔偿，存在司法悖论。我国赔偿法制定时，根据国情，确立了只赔偿无罪被羁押而不赔偿有罪被羁押的赔偿基本原则，而且归责原则是违法原则。当时，因为刑诉法还未进行修改，存在定罪不予起诉的免予起诉形式。所以，除非免予起诉被撤销或纠正，即便批捕时不符合或不完全符合条件，只要结论是被告人构成犯罪但免予起诉，也是不予赔偿的。但是，随着法治的进步，在刑诉法已修改、免予起诉被取消、逮捕条件被修改等国家赔偿法适用的大前提发生较大变化的条件下，刑事赔偿理论关于有罪与无罪的概念、界限等与司法实践有了明显的差距和不同。此时的无罪已非彼时的无罪，彼时的违法也非此时违法。在这种情势下，如果依然对无罪被羁押的赔偿原则简单沿用，那么推理得出的只能是严格的无过错归责原则，意味着司法工作人员的行为是否合法是没有任何意义的，只要作出了不起诉决定就应赔偿。这就使违法原则被架空，理论与实践的矛盾将由此变得突出起来。