1．全国人民代表大会及其常务委员会是国家最高权力机关和立法机关，可以设定任何种类行政处罚。限制人身自由的行政处罚，只能由法律设定。

2．国务院是最高行政机关，可以依法设定除限制人身自由以外的行政处罚。法律对违法行为已经作出行政处罚规定的，行政法规不得超越法律规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围另行作出行政处罚规定。

3．地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚。法律、行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定的，地方性法规不得超越法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围另行作出行政处罚规定。

行政处罚权与刑罚权纠葛的宪政视角

权力分配首先是个政治问题，其次才是法律问题。国家基本权力在不同国家机构中的划分也是如此。公权力在国家层面作不同的组织架构的分配，并以宪法予以确认，这是当今宪政的基本任务和主要内容之一。在我国虽然并不提倡三权分立的权力分配、实施及相互制约框架，但是基本权力在不同国家机构之间的划分、实施及相互之间一定程度上的制约，在宪法上仍十分清晰地被表现出来。不过，不容否认的是，在我国，司法权的功能、独立性和强度都受到行政权（有时还来自于立法权）的挤压，对司法权性质的定位也与一些法治发达国家不尽一致。行政权在社会规制方面的作用，在一定程度上替代了司法权应发挥的作用，这集中体现在行政处罚权的作用宽广和行政强制教育措施权的存在。［1］在一定历史时期，国家在社会规制方面偏重行政权无可厚非，但是，当法治作为社会核心价值提出并着手建设时，以宪政维度来重新分配并平衡各种国家权力时，则对行政权应作重新的审视。

司法权本身具有内敛的性质，其运行完全依照既有法律来运作。从目前的司法权运作看，虽然存在一定的自我创设权力的事例，但是总体上司法权施加的范围是比较清晰的。不过，当这种权力与行政权重叠的时候，就存在模糊的状态，这并不表明司法权进入到了行政权作用的空间，而是行政权作用的界限是模糊的，并有意、无意地在一定程度上替代了司法权应作用的空间。

刑罚权，作为一种实体性、终局性的权力，其性质应归属于司法权，从国家权力分配而言，是由法院来行使的，集中体现为定罪和量刑的权力。当然，如果从广义上讲，制刑权（立法机关行使）、动刑权（侦查机关行使）、求刑权（检察机关行使）和行刑权（刑罚执行机关行使），也可以视为刑罚权的组成部分。不过，真正具有确定案件性质和决定某人具有刑事责任以及是否给予刑罚处罚的，只能由典型意义的司法机关即法院来完成。行政处罚权是行政权的一种形式，根据行政法律由不同的行政机关行使，这种权力也是实体性且具有终局性的权力。所谓行政权替代了司法权的行使，以刑事法为本位，集中表现为行政处罚权替代了刑罚权的行使。具体而言，就是本应由刑罚权（狭义的）来处理的案件，却由行政处罚权进行终局处理。这一问题实际又包含了两个层次：

（1）在宪政框架下进行权力分配，将本应由刑罚权解决的问题，交由行政处罚权来解决，比如劳动教养权、部分剥夺人的自由和财产的权力（行政拘留、行政罚款）在目前体制下都被视为行政权的范畴。

（2）在权力现实运作层面，行政处罚权的行使基于各种主客观原因而事实上替代了司法权应作用的事项。第一个层次是非常基础而复杂的问题，是一个纯粹的宪法问题；第二个层次则可以从操作层面上探讨，当然这个层次的探讨也不可避免地涉及第一个层次的问题，或者说，导致后一层次问题更深刻的原因在于第一个层次。

第二个层次上的问题，即通常所说的以罚代刑的问题。尽管以罚代刑多指经济类案件中，以行政处罚来解决，而不做刑事案件处理。然而，倘若对现象进行观察，会发现在治安、公共安全、社会管理等诸多方面都存在这类问题。除去其中存在的腐败原因，从制度上、从权力上进行分析，可以初步找到以下三个因由：

1．法律原因。最典型的例子恐怕就是《治安管理处罚法》和《刑法》的关系。从《治安管理处罚法》的规定看，似乎可以将治安违法行为与犯罪作出清晰的区分，但是众所周知，这种区分表现为一种量上的区分，而这种量上的区分却决定了治安违法行为与犯罪之间质的区分；从权力的视角分析，是因为量上的区分而形成两种不同权力的作用范围，由此说，量的递增而形成质的变化，不是行为本身性质发生了变化，而是由此而来的权力干预出现了质的变化。量的考察，是一种事实的考察，但量是否达到促使质变化的程度又依赖人的观察和判断的，因而看似客观的标准来划分治安违法行为与犯罪，却在很大程度上掺杂了主观性。比如，《刑法》中规定的情节犯，情节是否严重从法律规定上看，需要评价主体作出综合判断。即便是数额犯、数量犯，这些所谓的单一情节犯，数额、数量的确定也可能掺杂人的主观性在里面。［2］需要注意的是，这种主观性并非法官的主观性，而是在案件发现的时候就存在了。而当这种主观性缺少必要的操作性规范指引时，就可能转化为任意性。法律原因，本质上还属于上述第一个层次的原因，即行政处罚权和刑罚权在国家权力分配方面存在的不清晰问题，由此导致在法律评价上会出现在灰色区域的重叠。

2．职能的重叠。这里主要指公安机关的职能重叠问题。我国公安机关的职权范围十分广泛，其行使的职权并非严格意义上的警察权。在其广泛的职权范围中，治安权的行使是其核心职能，而治安权实际上又包括两大部分：一是治安行政管理和处罚；二是启动刑事立案和侦查。基层公安机关在履行其职责的时候，这两种权力同时存在，虽然在内部有一定的分工，但是这种内部的权力划分并不是很清晰的，因而不可避免地在一些案件的处理上，在是否应予刑事追究的判断上（当然往往是轻罪），就会存在运用治安处罚权还是刑罚权的选择。考虑到人力、财力等客观原因，基层公安机关恐怕不会更多以启动刑事立案的方式来处理这类案件，除非时逢严打或者专项整治。由于治安处罚权具有一定的剥夺性，因而在效果上似乎也不错，当然，这种权力的行使是不公开的，被处罚人寻求权利救济一般也是事后的，［3］或者被附加以一定的条件。［4］

此外，一个有意思的现象尤其值得思考：在行政处罚权和刑罚权作用事项上进行量的区分，从规范上看，是有利于限制行政机关在遇到存在犯罪嫌疑案件时的自由裁量权的。具体来说，当发现案件的综合情节可能构成犯罪时，公安机关应当立案侦查，而其他行政机关应当向公安或检察机关移送案件，因为立法为这些行政机关作出这样的客观要求。也就是说，立法者在刑事案件追究方面划定了界限，实际上意在限制公安机关和其他行政机关的自由裁量空间，限制行政权代行司法权。如果比较其他国家立法例，虽然盗窃一块钱都构成犯罪，然而在实践中仍要达到一定的情节才会去追究行为人的责任，这里显然存在着比较大的自由裁量空间，而如此警察机关和其他行政机关（有的国家还包括检察机关）的权限比我国相应的机关的权力要大。不过，在实践的运作中，我国公安机关和其他行政机关的自由裁量空间仍十分大，因为立法者虽然划定了界限，但是这个界限却具有很大的弹性，且更为重要的是，这些机关的权力行使并没有积极的外在控制。虽然从《刑事诉讼法》的规定看，检察机关对公安机关立案侦查是有立案监督权的（第87条），不过，在实践层面能够发挥多大的作用，是很难作出良好期待的；对于其他行政机关的案件移送问题，则更缺乏有效的监督机制了。

3．行政处罚权的主动性和刑罚权的被动性。作为主动调整社会的力量，行政处罚权的实施具有主动性，而行政违法［5］的调查和处罚都是由同一机关来行使的；狭义的刑罚权的行使则是被动的，作为司法权的组成部分，它具有司法权行使的基本属性，即不告不理，如果检察机关不提起公诉、自诉人不起诉的话，法院是无从行使这项权力的，而检察机关行使起诉权又依赖于侦查机关的移送。对属于治安范围的犯罪而言，公安机关有权移送；而对于其他所谓行政犯罪而言，公安机关的立案侦查又依赖于其他行政机关的移送，而后者又具有相应的行政处罚权。例如，假冒、伪劣商品违法行为的查处主要由工商机关负责，其行使着一定的行政处罚权。在一般情况下，这类犯罪案件也是首先由工商机关发现线索，再移送公安机关立案侦查，而此时工商机关实际上已经掌握到足以定罪的证据材料；除非是在公安、工商等部门联合执法的情况下，公安机关可以较早地自行发现线索并予以立案侦查。关于行政机关案件移送，已经有一些具体的规定。不过，客观地讲，这些规定操作性并不强。其症结仍在于，不同部门的行政权与公安机关治安权之间存在不协调的问题，而且这种不协调是常态下的不协调；当两者之间形成较大脱节的时候，就会出现以罚代刑的问题。

完善的宪政中很重要的一条，就是各种公权力的划分合理、配置适当、彼此协调和互相制约，而以上分析所试图揭示的行政处罚权与刑罚权之间存在纠葛的原因，如果作简单断语的话，就是权力划分、配置以及彼此协调方面出现了问题。当然，对于这一问题，是进行国家基本权力的重新划分，还是基于目前这种划分而作中观和微观的调整？这不是一个能够轻易回答的问题。不过，发现问题的实质，总是有利于问题解决的。这对于刑罚权的充分实施无疑是重要的。

《中华人民共和国行政处罚法》第十六条国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使。

另外，法律可以设定各种行政处罚。限制人身自由的行政处罚，只能由法律设定。