许-霆案一审后引发的全国法律界大讨论中,大量文章从刑法的角度探讨是否构成犯罪问题,本文另辟蹊径,尝试从民商法和电子商务角度进行法律分析,除了论证许-霆取款行为本身是否构成犯罪外,并对银行等金融机构防范电子商务应用带来的法律风险提出了建议。
关键词:格式电子商事合同电子商务法律风险
关于许-霆案,有大量的法律文章从刑法角度论述其犯罪构成问题,似乎都颇具争议性,笔者想从电子商务的角度,从民商事法律角度进行了一些思考,写出来求教于大方之家:
许-霆这个案件,如果从民事角度分析,是什么法律关系呢?银行的自动取款机是一种计算机终端设备,是按照银行事先设定的程序完成工作的机器,因此,包括许-霆在内的用户使用这种机器的行为,是一种电子商务应用行为。自动取款机正常工作状态就像是商店里摆设的商品,是一种要约邀请,用户用银行卡输入密码发出具体的提款指令,是要约,自动取款机吐出钞票,是承诺。这个过程完成,合同就成立了。上面的这个过程法律定性上应该是没有什么争议的。许-霆案件中,事实也基本上是这么一个过程。
随着电子商务应用和发展,类似自动存取款机这样的格式电子商务合同越来越多。比如电子证券、期货交易,自动售货机,金融衍生品交易(纸黄金等投资),电子化的货币交易(各种外汇)等,都是格式电子商事合同的应用。这些都是电子商务合同行为,这种合同的主要条款和内容是由一方(银行)拟定的,属于格式合同,在进行进一步深入讨论之前,有必要先讨论一下格式电子商事合同的一些基本特征:
1、单方拟定的格式条款,是标准合同。比如自动售货机,价格和钱款是单方设定的,证券交易也必须按照系统设定的规则进行。
2、适合批量交易,一般是成倍数的交易。比如期货,一般有规定交易多少手数,买卖的是标准合约。自动存取款机的金额一般是100元,等。
3、交易由信息系统或者机器自动完成,往往瞬间可能产生大量交易和巨大变化。这方面最明显的是证券交易,由于交易者众多,即时的行情变化会影响投资者的判断,因而一个交易发生可能影响后来的交易,甚至是同一买卖的标的在短期内多次被买进卖出(比如权证交易)。
4、具有无因性,类似票据,货币,不管前手是否错误或犯罪,此类合同一般不能按照一般合同申请司法裁判机构予以撤销,也不能按照刑法的规定进行追赃。
5、交易必须遵循一定的规则。规则的设定也会反过来对格式电子商务合同的应用(即交易)产生较大的影响,比如,证交所实行T+1或者T+0制度,分别对交易的活跃程度可能有较大影响。
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