劳动合同不能以末位淘汰为由终止。《劳动合同法》第三十九条【用人单位单方面解除劳动合同（过失性辞退）】劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，严重影响本单位完成工作任务，或者经用人单位提出拒不改正的；（五）劳动合同因本法第二十六条第一款第一项规定的情形无效；（六）依法追究刑事责任的。

末位淘汰制度是否合法？

末位淘汰制这一绩效管理方式，由美国通用电气公司前CEO杰克韦尔奇首先提出，于上个世纪90年代传入中国，目前，也受到国内的一些企业追捧。这种管理模式，在促使员工增强危机意识、竞争意识，从而最大限度地挖掘员工潜力，达到个人绩效的最大化方面有其积极的意义。然而，在中国的现有法律环境下，末位淘汰制是否有其存在的现实土壤，其合法性又如何？

典型案例

王某于2004年与某公司签订了无固定期限劳动合同，合同约定若连续2年考评均处于末位时，公司可以解除劳动合同。2006年起该公司下发了关于实施末位淘汰制的文件，其主要内容为公司每季度对员工进行考评，对连续两年年末考评处于最末位的5名职工予以解除劳动合同。2006年和2007年度综合考评中王某均处于最末5位，2007年末的职工大会上该公司决定淘汰考评末位的职工。2008年初该公司决定解除与王某的劳动合同，并通知王某。王某不服，与公司交涉未果，遂向当地劳动争议仲裁委员会提起劳动仲裁，请求撤销公司的解除劳动合同决定。

裁判结果

劳动争议仲裁委员会经审理后以劳动合同中关于末位淘汰的约定违反法律，裁决支持王某的请求。该公司不服，以劳动合同的订立为合同双方当事人真实的意思表示为理由，起诉至当地人民法院，法院最后驳回了公司的诉讼请求。

案例评析

本案是一起由末位淘汰而引起的典型案例。在实践中，不少企业运用末位淘汰的方式保留优秀员工，而将排名末位的员工予以淘汰。那么排名末位与不能胜任工作是否是同一回事，末位淘汰的合法性究竟如何

排名末位＝不能胜任工作？

不能胜任工作，通常是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种、同岗位人员的工作量，而在绩效考核中，必定有排名末位的员工，排名末位与能否胜任工作不可划一，不具有直接相关性。举例而言，一组员工有50人，如果做绩效考核，肯定有排名靠在最后一位的，可能这50人均不能胜任工作，也可能只有前25名才可以胜任工作而后25名不能胜任工作，但是也有一种可能，那就是这排名末位的这位员工也完全可以胜任工作。因此，排名末位与不能胜任工作并非同一回事。

因此，在本案中，王某只是排名靠后，但这一简单的排名并不能说明王某不能胜任工作。

末位淘汰的合法性分析

末位淘汰引起了人们的广泛关注，有人认为末位淘汰属于违法，本身就应该被淘汰。笔者认为，这种观点值得商榷。我们不能将末位淘汰全盘否定、一味地说NO。末位淘汰，顾名思义是将工作业绩末位的员工淘汰掉。然而，根据笔者的操作经验，末位淘汰主要表现于以下三种形式：（1）调整工作岗位；（2）合同到期不续签；（3）公司提前单方解除劳动合同，对于这三种表现形式的合法性需区别对待。

首先，关于第一种表现形式——调整工作岗位。用人单位是否可以调整在绩效考核中排在末位的员工的工作岗位？在司法实践中，如果用人单位要调整员工的工作岗位，通常是以合理性为标准，即用人单位需要举证调整员工工作岗位的合理性，是否合理，一般以员工是否胜任工作为标准。如果用人单位能够证明员工不能胜任工作的话，也属于合法。

其次，关于第二种表现形式——合同到期不续签。劳动合同的签订以双方公平、平等自愿、协商一致为原则，任何一方均有不与对方签订或者续签劳动合同的权利，因此，在这种情形下，合同到期，如果公司不与员工续签劳动合同，除了某些法定顺延情形及必须签订无固定期限劳动合同的，一般也不会被法律所否定，属于一种合法状态。

最后，关于第三种表现形式——公司提前单方解除劳动合同。《劳动合同法》关于劳动合同的解除做的是一种法定化的制度设计，在哪些情形下用人单位与劳动者可以解除劳动合同都是由法律事先明确界定的，也可以说用人单位与劳动者解除劳动合同的事由是一个封闭的系统，不允许用人单位与劳动者进行约定，更不允许用人单位任意创设。因此，当单位以员工在绩效考核中处于末位而与其单方解除劳动合同，其违法性是显而易见的。更有甚者，还有一些企业打着减员增效的旗号，将考试不及格作为公司裁员的理由。依据现行法律，排名末位及考试不及格均不能够成为用人单位解除劳动合同的理由。即使是员工不能胜任工作，根据《劳动合同法》第四十条之规定，也需要给员工培训或者调整工作岗位，只有在培训或者调整工作岗位后仍不能胜任工作的，用人单位才可以与其解除劳动合同。

因此，在本案中，王某只是排名靠后，公司与王某解除劳动合同的行为是违法的。上海汇业律师事务所唐付强

《劳动合同法》第三十九条