(一)涉港澳商事案件送达的性质和原则
域外送达是指不同法域间的民事送达,包括国际送达(通称涉外送达)和区际送达。涉港澳商事案件送达属于区际送达。它与国际送达具有共同性,即都属于不同法域间的民事送达。同时,它也具有自身的特殊性,即它是一国主权范围内的民事送达。因而它不涉及国家主权问题,具有法律事务性及技术性强的特点;同时具有交通、通讯、语言沟通等便利条件。这些特点决定它在法律适用上某些方面应有别于国际送达,在确保程序正当的前提下删繁就简,提高送达的效率和价值。
因此,涉港澳商事案件送达应遵循以下原则:
(1)按双方统一规范执行。目前的双方统一规范是两个《安排》,即最高人民法院法释(1999)9号《关于内地与香港特别行政区法院相互委托送达民商事司法文书的安排》和最高人民法院法释(2001)26号《关于内地与澳门特别行政区法院就民商事案件相互委托送达司法文书和调取证据的安排》。虽然两个《安排》是以最高人民法院司法解释的形式出现的,但两个《安排》均开宗明义写明:最高人民法院与香港或澳门特别行政区代表经协商,因此应视为双方统一规范。双方统一规范体现了双方的共同法律意志,故应首先得到执行。但两个《安排》只解决了委托送达问题,其他送达方式问题并未解决。
(2)参照涉外法律规定执行。这一原则的法理基础在于区际送达与国际送达具有共同性。如最高人民法院法办(1992)86号《关于送达公约适用香港的通知》即体现了这一原则。涉外法律规定包括:我国参加的国际条约(目前为《关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约》)、我国民诉法关于涉外民事送达的规定、最高人民法院关于涉外民事送达的司法解释及最高人民法院关于涉港澳民事送达的司法解释等。
(3)按受送达地的法律执行。这一原则的法理基础在于国际冲突法中的属人法和属地法原则。属人法当中的住所地法是以当事人的住所地为连结点的法律。属地法当中的行为地法是以法律行为实施或完成地为连结点的法律。就域外送达而言,当事人的住所地和送达行为地均共同指向受送达地,因此,按受送达地的法律执行送达能最大限度地保障受送达人的程序利益,同时也体现了对受送达地法律的至高尊重。如《关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约》第五条第一款第(二项)规定应送达按照申请者所请求采用的特定方法,除非这一方法与文书发往国法律相抵触。这一规定即体现了按受送达地的法律执行的原则。根据这一原则,只要受送达地法律允许的送达方式都可采用,而不必拘泥于我国现行法律的规定。如澳门特别行政区民事诉讼法规定,法院可以用图文传真及远距离资讯方法,以及电报、电话通讯或其他快捷及安全之通讯方法,传递任何信息①。我们对居住在澳门的当事人就可用这些方式送达。
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