商标类似不属于侵权。商标近似是指两个商标文本的字形、发音、含义或图形的构图、着色和外观，或文本和图形组合后的整体排列和组合方法和外观。根据《中华人民共和国商标法》规定，有本法所列侵犯注册商标专用权的行为之一的，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，商标注册人或者利害关系人可以向人民法院起诉或者请求工商行政管理部门处理。工商行政管理部门认定侵权成立的，责令立即停止侵权，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标志的工具。违法营业额超过五万元的，可以处以违法营业额五倍以下的罚款。无违法营业额或者违法营业额不足五万元的，可以处以二十五万元以下的罚款。

商标侵权纠纷中类似商品判断的法律问题

不久前，北京市高级人民法院对北京方太新怡华食品销售有限公司（下称“方太公司”）诉长沙马王堆农产品股份有限公司、北京英茹食品销售有限公司侵犯商标权纠纷案件作出了终审判决，撤销了一审法院对该案的侵权认定。作为方太公司提起的众多贵妃商标侵权诉讼之一，北京高院判决与其他法院就相同事实的三份在先判决中观点和结论存在明显矛盾，判决中关于类似商品判断的标准也与现行规定和被普遍认同的观点不一致。鉴于该判决涉及的法律问题在实践中意义重大，本文作者愿意以学术讨论角度就其中涉及的事实和观点提出一些个人的一家之言。

贵妃商标是方太公司依法受让取得的注册商标，该商标核定使用的类别为第30类商品咖啡、可可、醋、饮用冰等。2001年4月，方太公司将其研制的全新口味酿造甜醋以“贵妃”为商标投放市场销售，并首次使用了“贵妃醋”的特有商品名称。因该商品在品质、口感、包装装璜设计、营销方式等方面的突出特点和优势，上市不久就在全国各地取得良好的销售业绩。消费者对于这种用手工细长瓶包装、可用于直接饮用的醋类商品均给予了积极的评价。2003年1月9日，贵妃醋被中国保护消费者基金会推介为消费者信赖的知名品牌。

在贵妃醋获得了较高市场知名度和经济效益后，国内十几家醋类生产企业纷纷在自己的商品上擅自使用贵妃醋标识并模仿贵妃醋的包装、装璜特点。其中，长沙马王堆农产品股份有限公司（以下称“马王堆公司”）是侵权规模最大的企业之一。为扩大市场占有率，马王堆公司先后向市场推出了三种仿冒品种，即“百岁人贵妃醋”、“西汉丽人贵妃醋”和“杨氏贵妃醋”。上述商品中，马王堆公司除除擅自使用了贵妃商标外，还模仿贵妃醋商品包装、装潢特点以及贵妃醋的特有商品名称。在自己生产侵权商品的同时，马王堆公司还接受长沙杨氏健康饮品有限公司的委托，代为生产加工侵权产品1．鉴于对贵妃商标侵权规模的日益扩大，方太公司于2003年初在长沙中院对近十家主要侵权单位提起了诉讼。同时，在北京第二中级法院对马王堆公司提起了诉讼。

以上侵权纠纷案件经长沙中院、湖南高院和北京二中院审理，先后作出了5份民事判决，一致认定被告构成侵权，并赔偿金额不等的经济损失。其中，北京二中院在（2003）二中民初字第06997号《民事判决书》中，判令马王堆公司立即停止侵权行为、赔偿方太公司经济损失15万元人民币。该判决作出后，马王堆公司向北京高院提起了上诉。

北京高院审理后认为：根据国家商标局《关于“槟榔等商品有关问题的批复”》（以下称“商标局60号批复”），“含醋饮料”与“醋”不是类似商品，而被控商品因醋酸度较低应属于商标局所指的第32类的醋饮料，与方太公司商标权核定的第30类醋商品不相类似，因此本案不构成侵权。并以（2003）高民终字第1005号民事判决撤销了一审判决，完全否定了马王堆公司的侵权责任2．通过对北京高院（2003）高民终字第1005号民事判决书3（下称“二审判决”）的分析，本文作者认为，该判决在事实认定和法律适用上均存在的不当之处。以下，针对二审判决书阐述我对该案的一些不同观点和理由。

一、类似商品的认定是事实问题还是法规适用问题

二审判决认为：“类似商品的判断是商标授权审批及审理商标侵权案件中的一个重要问题，为了保证法制的统一，宜由权威部门作出统一认定。（引自判决书第6页中上部）。

在笔者看来，以上观点的不当之处在于：

类

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《中华人民共和国商标法》第五十七条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：

（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；

（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；

（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；

（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。

《中华人民共和国商标法》第六十条有本法第五十七条所列侵犯注册商标专用权行为之一，引起纠纷的，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，商标注册人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求工商行政管理部门处理。

工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额五倍以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处二十五万元以下的罚款。对五年内实施两次以上商标侵权行为或者有其他严重情节的，应当从重处罚。销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售。

对侵犯商标专用权的赔偿数额的争议，当事人可以请求进行处理的工商行政管理部门调解，也可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》向人民法院起诉。经工商行政管理部门调解，当事人未达成协议或者调解书生效后不履行的，当事人可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》向人民法院起诉。