一、什么是商品房包销

根据商品房包销的特殊代理特性，商品房包销的一个重要特征就是包销人的代理权限很广泛，凡是对于在包销范围内的房屋，包销人拥有独家代理销售权，只要不违反法律的禁止性规定并保证最终依约向开发商支付销售款，包销人可自主决定采用何种方式销售商品房。在实践中，一家包销人可能同时包销多个楼盘的商品房，于是包销人会转委托给其他机构代理销售。对于这种转委托，实务界有不同意见，一种观点认为由于代理行为是基于委托人对于受托人的信任而产生，包销人在未经委托人同意擅自转委托的，该转委托合同不对开发商发生法律效力，而是在包销人与第三人之间成立了新的委托代理合同。另外一种观点认为，无论是包销人还是复代理人，都是以开发商的名义对外销售商品房，开发商都是购房合同的当事人，无论包销人的转委托行为是否经过开发商同意，开发商均应对购房人承担合同约定的责任，在承担责任后再向包销人追偿。

房地产包销是一种重要的销售途径和渠道，因此在实践中，被广泛采用。商品房的包销具有以下特征：

(1)商品房包销是一种特殊的由包销商和开发商合作进行的承包销售商品房的行为。由于不动产的销售有其主体条件限制，只有开发商才有权预售或出售所建的商品房。所以，包销商必须以开发商的名义或者同时以自己作为包销商的名义进行包销行为

(2)在包销期限内，包销商根据包销合同对商品房享有销售权、卖价权和获取包销基价与销售价之间差价的权利。在包销期限内，开发商将自己定数量的商品房的预售权或出售权转让包销商专营，取定的包销价，把销售价与包销价的差价利益的风险同时转移给包销商，而开发商则丧失了自行销售房屋的权利。

(3)包销商的包销行为具有定的风险性。在包销期限届满，销商如未将包销的商品房全部售出，则应该按合同的约定承购剩余该商品房，付清全部包销款。对于这部分剩余的包销商品房，包销商和开发商之间则由原来的包销关系转为实际上的房屋买卖关系。

(4)开发商与包销商之间的包销合同是有时间限制的，称为包销期，包销商必须在包销期内将房屋销售完，否则就要承担定的包销风险。

二、商品房包销人转委托责任分担

首先，在实践中，认定开发商对购房人承担法律责任有利于保护消费者的利益。因为，无论是包销人还是复代理人，其规模相对于开发商都比较小，如果让他们去对购房人承担法律责任，显然不利于维护购房人的合法权益。其次，让开发商承担责任并不意味着包销人和复代理人不承担责任，“根据我国《民法典》和《民法典》的规定”，如果包销人的转委托行为没有经过开发商的同意或者不是在紧急情况下为开发商利益而转委托的前提下，包销人应对第三人的行为承担责任，只是由于包销人和第三人并不是商品房买卖合同的真正主体，所以不具备当事人的法律地位，只能由开发商在承担责任后再另行起诉，对包销人的转委托行为进行追偿。

三、关于商品房包销的性质解释

关于商品房包销的性质在理论有很多种解释，如代理说、买卖说以及两合行为说。这些观点认为，包销商以开发商的名义进行销售这在法律上应该是一种代理行为；而如果包销商购买包销剩余的房屋则构成了买卖行为。该种代理行为是一种显名代理，因为《商品房捎售管理办法》规定，房地产开发企业委托中介服务机构销售商品号的，受托机构应当是依法设立并取得工商营业执照的房地产中介服务机构。房地产开发企业应当与受托房地产中介服务机构订立书面委托合同，委托合司应当载明委托期限、委托权限以及委托人和被委托人的权利、义务。受托房地产中介服务机构销售商品房时，应当向买受人出示商品房的有关证明文件和商品房销售委托书。受托房地产中介服务机构销售商品房时，应当如实向买受人介绍所代理销售商品房的有关情况。受托房地产中介服务机构不得代理销售不符合销售条件的商品房。

但是实际上，包销商的包销行为不同于传统民法中自行代理行为，包销商与开发商之间也并不是简单的买卖关系。

(1)包销商的包销行为，目的不是为了开发商的利益，而是为了获取销售价格和包销基价之间的差价作为自己的利润；

(2)包销商包销开发商的房屋，只是种销售行为，是销售他人所有的房屋的行为，而并没有在销售前取得房屋的所有权；

(3)包销商的包销行为是独立的，对此，该行包销商也要承担定的风险；

(4)包销商最后承购剩余房屋，只是包销行为的种效力结果，如果当事人之间有约定，也可以将剩余房屋退还给开发商。