混淆是认定类似商品的标准吗？

在商标侵权混淆理论中，混淆特指消费者对商品或服务的来源或有关方面的错误认识。最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》(法释[2002]32号)第11条将类似商品定义为在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品，因此出现了以混淆作为类似商标的认定标准，认为混淆是判别类似商品的基本原则的观点，司法实践中也有多份判决支持以混淆作为判定是否构成类似商品的标准。然而，以混淆作为类似商品的认定标准，存在严重的逻辑循环和因果倒置问题：认定混淆取决于商品或服务是否类似；混淆又是衡量商品或服务是否类似的标准。有学者试图通过区分混淆的对象来解决这一逻辑问题，其认为认定类似商品时的混淆是指产源上的混淆，而认定商标侵权的混淆是指商品使用价值上的混淆，但问题是产源上的混淆与商品使用价值上的混淆有时很难区分，况且仅以产源的混淆作为类似商品的单一判断标准，容易忽略了商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象这些可以影响商标是否类似的因素。

混淆是商标侵权的判定标准

解决上述逻辑问题，关键在于把类似商品与混淆均视为判定商标侵权时考虑的因素，明确混淆是商标侵权的判定标准，而非类似商品的认定标准。事实上，商标近似、商品类似不是一个是与否的概念，而是一个程度大小的问题。在类似商品的认定上，如果类似与否是有、无的问题，则从类似商品到商标侵权的判断就是客观性、类型化的问题，即只要有未经许可在类似商品上使用相同或近似商标的行为，就构成侵权。如果类似商品只是商标侵权判定要素之一，那么商品与商品之间构成类似商品的，只是加剧了混淆的可能性，并非绝对导致混淆，也不会必然成立商标侵权行为。是否构成商标侵权行为，最终取决于是否有证据证明存在实际混淆或有混淆之虞。在美国的司法实践中，多个案例均把混淆视为商标侵权而非类似商品的认定标准。

如何推定类似商品？

一、客观标准

根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第12条的规定，《商标注册用商品和服务国际分类表》(以下简称尼斯分类)和《类似商品和服务区分表》(以下简称《区分表》)是认定类似商品的参考，而非依据。参考的另一层含义是在司法程序中可以把尼斯分类和《区分表》视为推定商品类似的客观标准，即诉争商标涉及的商品在尼斯分类和《区分表》属于类似群的，推定为构成类似商品，除非有其他证据证明诉争商标涉及的商品并非类似商品。在司法程序中明确这一点的价值是：其一，增加商标侵权判决的确定性与可预测性，增强司法公信力。如果类似商品的判断完全依赖主观标准，则不同的法官将有不同的视角，使类似商品的判断充满了主观性，而类似商品又是认定商标侵权的重要因素之一，类似商品判断的主观性将增加商标侵权判决的确定性与可预测性，使商标侵权的司法判断在公众眼里成为变色龙，进而影响司法公信力。其二，提高司法效率。完全依赖主观标准认定类似商品，则法官需要在审判过程中对影响类似商品认定的众多因素一一进行判断，但如果把尼斯分类和《区分表》视为推定商品构成类似的客观标准，在无其他证据证明的情况下，法官可直接依据尼斯分类和《区分表》进行推定。

二、主观标准

将尼斯分类和《区分表》视为推定类似商品的客观标准并否认类似商品认定的主观标准。相反，类似商品认定最终需取决于多方面、综合性的主观标准。我国的司法实践中多个判决从商品之间功能上的辅助性或互补性、搭配或配套使用的关系、产品与零部件的关系、原料或工具的关系、商品之间的竞争关系等方面认定类似商品，这些都是值得借鉴的主观标准。同时，类似商品认定主观标准的适用还可参考以下要点：

其一，商品的类似程度越高，越容易造成消费者的混淆。诉争商品的类似度越高的，造成消费者混淆的可能性就越大，判定侵权行为成立的概率也就相应增大。同时，诉争商品的类似度越高的，原告对其他影响造成消费者混淆的可能性主观判断的因素之证明也会相应减少。

其二，类似商品的认定本身不应考虑诉争商标的驰名程度。类似商品是商标侵权判定考虑的要素之一，诉争商标的驰名程度也是商标侵权判定考虑要素之一，两者共同影响商标侵权的判断，不存在因果关系。诉争商标驰名程度越高的，消费者产生混淆的可能性就越大，这与诉争商品的类似程度并无关系，不宜以诉争商标的驰名度来扩展类似商品的范围。此外，我国对注册驰名商标采取跨类保护，如果可以根据商标的驰名度而扩展类似商品的范围，那么驰名商标的跨类保护就毫无意义。