[案情]

2004年2月，南昌市江西正大拍卖有限责任公司在赣州成立江西正大拍卖有限责任公司赣州办事处，任命曾某为办事处负责人，从事拍卖业务相关的咨询、服务，并在赣州市工商局注册登记。后因曾某工作业绩差，江西正大拍卖有限责任公司总经理陶某将江西正大有限责任公司赣州办事处印章收回，曾某为了从事拍卖业并不向江西正大拍卖有限责任公司上缴利润，分别于2005年年底和2006年5月私自在赣州一地摊刻了江西正大拍卖有限责任公司及江西正大拍卖有限责任公司赣州办事处二枚印章。

2006年5月，曾某与宁都县医药公司签订拍卖宁都县医药总公司的十二间店面的委托合同，而后分两次以正大拍卖有限责任公司的名义将宁都县医药公司的12间店面拍卖给刘某、梅某和彭某。2006年6月，曾某以500元报酬雇请谢某为拍卖师，自己为记录员，将1-3号3间店面以215100元拍卖给了刘某；将6-12号7间店面以522600元拍卖给了彭某。拍卖后曾某又用自己私刻的江西正大拍卖有限责任公司赣州办事处的印章与各买受人签订后勤部成交确认合同。被告人共得佣金44885元。

[分歧]

第一种意见认为：曾某的行为应定合同诈骗罪。理由是合同诈骗罪是以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中骗取对方当事人的财物，数额较大的行为。该罪的客观方面表现为在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人的财物，数额较大。本案中，曾某冒用江西正大拍卖有限责任公司的名义与宁都县医药总公司签订委托合同，并将医药公司的店面拍卖给了刘某、梅某、彭某，并从中获得佣金。曾某的行为符合合同诈骗罪特征。

第二种意见认为：曾某的行为应定非法经营罪。理由是非法经营罪是指违反国家规定，进行非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。本案中，曾某冒用江西正大拍卖有限责任公司的名义从事拍卖活动，违反了国家对拍卖市场的管理秩序，进行非法经营，情节严重，应以非法经营罪定罪处罚。

第三种意见认为：曾某的行为应定伪造公司印章罪。理由是曾某本身是江西正大拍卖有限责任公司赣州办事处的负责人，公司收回印章但并未向赣州市工商局申请注销办事处，因此曾某有权以公司的名义与他从进行拍卖活动。并且曾某在主观上并非是骗取合同对方当事人的财物，而是为了不向江西正大拍卖有限责任公司上缴利润，从而私自刻了印章与他人进行拍卖活动。其行为应当构成伪造公司印章罪。

[评析]

笔者同意第三种意见。理由如下：

一、曾某的行为不符合合同诈骗罪的犯罪构成。合同诈骗罪侵犯的客体包括国家对合同的管理制度，又包括合同对方当事人的财物所有权。本案中，曾某在主观上是为了从事拍卖业并不向江西正大拍卖有限责任公司上缴利润，并非骗取合同对方当事人的佣金，侵犯的不是对方当事人的财物所有权，而是公司内部管理制度。合同诈骗罪的客观方面表现为签订在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人的财物，数额较大的行为，其情形就包括冒用他人名义签订合同。本案中，曾某为江西正大拍卖有限责任公司赣州办事处的负责人，公司收回印章，但并未向赣州市工商局注销办事处，曾某仍为江西正大拍卖有限责任公司的员工，曾某有权以公司名义与他人进行拍卖活动，不存在冒用他人名义的行为。因此，本案不应以合同诈骗罪对其进行处罚。

二、曾某的行为不构成非法经营罪。非法经营罪犯罪对象为国家专营、专卖物品。根据我国《刑法》第二百二十五条、《全国人民代表大会常务委员会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第四条、《最高人民法院关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》、刑法修正案（一）第八条以及相关法律法规，行为人在涉及非法买卖外汇，非法经营出版物，非法经营电信业务，非法传销或变相传销，未经国家批准擅自发行、销售彩票，未经国家有关部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的等行为时才可能构成非法经营罪，而本案是发生在拍卖行业，不在《刑法》及相关法律法规规定的行业内。罪行法定原则是刑法的三大基本原则之一，法无明文规定不为罪。因此，定非法经营罪与刑法的法定性相违背，显然是不妥的。

三、曾某的行为只能以伪造公司印章罪定罪处罚。一般而言，行为人伪造印章是为了进一步实施其他犯罪活动。本案中，曾某私刻公司印章是为方便与对方当事人进行拍卖活动，将本该向公司上缴的佣金收归自己所有，触犯的是公司管理制度，而这一行为是因为行为人利用他与江西正大拍卖有限责任公司的工作关系，而非法占有公司财物的行为，并不构成其他犯罪活动。因此，曾某和行为应定伪造公司印章罪。

作者：宁都法院谢丹