(一)新《公司法》实施以前

自中国实行市场经济以来，企业运营的不规范导致了不少问题的出现，各种矛盾凸显。公司董事、经理违反法律和公司章程进行操作给公司和股东的权益造成损失，上市公司虚假陈述给股东带来损失，不公正的新股发行中对小股东利益的侵犯，董事、经理对公司财产的侵犯，等等，屡见不鲜。但由于当时我国《公司法》等法律缺乏股东代表诉讼的相关规定，法院又没有援引判例和创造判例的传统，使得股东在自己和公司的利益造成损失时无法通过司法途径获得救济。从近几年的案例中即可发现，我们的公司立法远远滞后于公司实践，一些股东的诉讼也由于法律的缺位而夭折。

与此同时，应该承认，我国也存在司法确认股东代表诉讼的案例。早在1992年,广东省高级人民法院即处理过一起股东代表诉讼案件,承认股东有提起代表诉讼的权利。1996年,江苏省高级人民法院在张家港市涤纶长丝厂与香港大兴工程公司一案中，按最高人民法院的指示，允许中方使用股东代表诉讼的方式来起诉。1997年北京法院也将一起案件当作股东代表诉讼来处理。

可见，由于立法的缺位，法院对于股东代表诉讼的态度完全取决于当事法院对于该案的理解，存在着极大的不确定性，因而，在立法上对于股东代表诉讼制度予以确认便成为了急需。

(二)新《公司法》中的股东代表诉讼

事实上，引进股东代表诉讼制度在我国具有重要的现实意义：(1)弥补我国当前公司治理结构的不足，为平衡制约董事会权利开辟一条新渠道，从公司治理结构外部提供一个及时的监督体制。(2)保护中小股东权益，在公司董事会与大股东共谋损害公司及中小股东利益等情况下，为中小股东提供一个充分保护自己的手段，使其通过外部的司法救济，而且是可以获得经济补偿的民事救济，弥补公司遭受的损失，同时也就维护了自己的合法权益。

这个问题已经引起立法和司法机关的重视，最高人民法院于2003年11月4日公布了《关于审理公司纠纷案件若干问题的规定(一)》(征求意见稿)，该征求意见稿虽然没有最终以司法解释的形式出现，但是，已经对公司纠纷案件的司法实践起到了指导作用。该意见稿的第43条对股东代表诉讼的规定是公司董事、监事、经理等高级管理人员违反忠实义务，或者控制股东利用其控制地位，损害公司利益，致使公司遭受损失的，股东提起代表诉讼，人民法院应当受理。2005年10月27日第十届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议修订的《公司法》的第150条和第一百152条规定在吸收征求意见稿部分精神的基础上已经确立了这项制度。虽然新修改的《公司法》没有直接规定这种诉讼的名称和概念，但是这种诉讼的概念已经在，法律条文的规定已经明确。

根据《公司法》的规定，我国股东代表诉讼制度如下：

1.原告资格

能够提起股东代表诉讼的股东为：(1)有限责任公司股东;(2)股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东。

可以看出，我国公司法对于可以提起股东代表权诉讼的股东资格之规定还是颇为简洁的。对于有限责任公司股东而言，不论其何时成为公司股东、持有多少股份，均可以作为股东代表诉讼的原告;对于股份有限公司股东而言，则有持股时间——连续一百八十日，以及持股数量——单独或合计持有公司百分之一以上股份的限制。满足这些条件的，方可成为股东代表诉讼的原告。

2.起诉前的救济制度

股东代表诉讼具有代位性，因而，必须在诉讼前履行一定的救济程序方可提起。

我国《公司法》对于股东代表诉讼中起诉前的救济，在第152条也有规定：符合起诉资格的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼;监事有损害公司利益之情形而作为起诉对象的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。

监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。

可见，在我国，关于起诉前救济的主要制度为：

(1)须书面请求监事会或监事提起诉讼，如监事有损害公司利益情形而被作为起诉对象的，此时应书面请求董事会或执行董事提起诉讼;

(2)如收到救济请求的公司机关(监事会或监事，以及特定情况下的董事会或执行董事)拒绝提起诉讼，或自收到请求之日起30日内未提起诉讼的，具有起诉资格的股东方可以自己名义提起股东代表诉讼;

(3)如果情况紧急，不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，具有起诉资格的股东方可以自己名义提起股东代表诉讼，而不必履行前述的诉前救济程序。

当然，不立即提起诉讼是否将会使公司利益受到难以弥补的损害，由法院判定，并进而由法院来决定是否对未经诉前救济程序的该股东代表诉讼予以立案。

3.诉讼当事人

(1)原告

在股东代表权诉讼中，原告是符合起诉资格的股东，具体到我国是指有限责任公司股东及股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东。

对于其他虽具备资格但未起诉的股东，其与诉讼的关系，我国法律未作明确规定，实践中参照《民事诉讼法》中的共同诉讼规则及代表人诉讼规则处理，即：具备诉讼主体资格的原告股东起诉后，法院不主动追加其他股东参与诉讼，其他同样符合诉讼主体资格的股东也要求参与诉讼，法院应当允许。如果原告股东的人数较少可以按照《民事诉讼法》第53条规定的共同诉讼规则处理;如果原告股东的人数较多可以按照《民事诉讼法》第54条规定的代表人诉讼规则处理。这样可以使股东更具有代表性，也有利于分摊原告的诉讼风险，还有利于查明案件的事实。

对于已经法院处理过的股东代表诉讼，其他股东就同一事由再次起诉的，法院应当不予受理。

(2)被告

各国法律中，股东代表诉讼中的被告包括：(1)董事。股东代表诉讼肇始于董事对公司的侵害行为，直到今日董事仍是各国股东代表诉讼立法主要针对的对象。根据《日本商法典》，股东代表诉讼的被告仅限于董事，台湾地区公司法中也有这样的限制，而在美国，大量该类案例所指向的亦是公司董事。(2)其他危害公司者。在美国现行法中，代表诉讼的被告是从事违法行为而对公司造成损害之人，因此不只是公司董事，董事以外之任何人，包括公司以外的人，只要其行为对公司造成损害，都可以成为代表诉讼的被告。

在我国，股东代表中的被告为董事、高级管理人员及其他侵犯公司合法权益的人，其中，高级管理人员是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。

(3)公司在诉讼中的地位

鉴于股东在代表诉讼中是以自己的名义代表公司起诉，因此在诉讼中，公司本身将处于一个微妙的地位。

我国《公司法》中，对于公司在股东代表诉讼中的角色并没有规定。实际上也不宜在实体法中对此作出规定。那么，公司在股东代表诉讼中究竟处于何种地位呢?

理论上，我国有学者认为，这是一种与传统意义第三人不同的新型的第三人，其既不是有独立请求权的第三人，也不是无独立请求权的第三人，公司在股东代表诉讼中是一种中立的第三人。对于作为股东代表诉讼这种全新的诉讼，如果经公司的申请或者法院的追加而使公司介入诉讼，公司是一种全新的诉讼参与人，其接受法庭的调查，可以提供证据，但是其处于中立的地位，不得提出与原被告观点相冲突的观点或者抗辩。

实践中，如果公司确须介入诉讼，则公司作为股东代表诉讼被告的情况更为多见，换言之，虽然法学及法律上对于公司在股东代表诉讼中的地位未作明确界定，但实践中，我国更多的是采取英美法系的做法，即认为公司是实质上的原告及形式上的被告。

4.诉讼担保

诉讼担保，是指法院在受理案件之前或诉讼过程中应被告的请求要求原告提供一笔资金或财产，以对其败诉的情况下因诉讼产生的费用及可能给被告造成的损害进行担保的制度。许多国家法律要求股东代表诉讼中的原告提供诉讼担保，以防止滥诉现象。但必须承认，诉讼担保制度是把双刃剑。一方面，它可以防止滥诉，此以保护公司的正常运转为着眼点;另一方面，它又可能将无力提供担保的中小股东排除在司法救济的大门之外，无助于保护中小股东的利益。

根据《日本商法》第267条第二、五、六款的规定，股东代表诉讼的被告提出请求并证明原告存在恶意时，法院得依被告之请求命令原告提供相当之担保。这里所谓的恶意指的是被告要证明原告明知道所提起的诉讼会侵害被告还提起诉讼。

台湾地区《公司法》第214条第二款也有相似的规定：股东提起诉讼时，法院因被告之申请，得命起诉之股东提供相当担保。

在我国，除了原告要求对被告财产采取保全而提供担保之情形外，起诉本身并不需要原告提供担保。显然，我国未规定诉讼担保制度，有利于保护中小股东利益，但同时，如何防范滥诉现象，也是立法者应充分考虑的。

5.诉讼赔偿

股东代表诉讼制度设计的出发点就是在保护小股东利益和防止滥诉二者间寻找一个平衡点，因此在诉讼结束后，对于遭受损害的一方，法律会给予一定赔偿或补偿，以平衡原告与被告两者的利益。

在我国，原告胜诉之情形下，被告对公司予以赔偿，不存在异议，但对于原告股东应获得赔偿或补偿，则没有任何规定，这应是立法的缺陷。在原告败诉的情况下，原告在并非滥诉的情况下是否要对公司或被告承担赔偿责任，是否滥诉如何界定等问题，我国法律法规也未涉及。作为非判例法国家，我国法律关于股东代表诉讼制度的构建，确有进一步完善的必要。

【延伸阅读】

公司章程

投资公司是做什么的？

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投资公司最低注册资本

一、保护股权的方法

合法保护股权的方式如下：

1、从各国公司立法来看，股东主要通过股东大会行使共益权，参与公司事务。因此，股东的权利能否得到有效行使，主要取决于股东会的权利能否得到有效行使。同时，随着现代公司制度下所有与经营的完全分离和股东的日益分散，股东在公司机关中的地位日益下降；

2、董事会逐渐取代股东大会成为公司的中心，并有向经理中心主义过渡的迹象。因此，股东利益能否得到充分保护，很大程度上取决于董事和经理是否遵守诚实信用义务；

3、由于股东大会作为公司非常设立的机关，一般每年只由董事会召集一次，会后解散。因此，在缺乏有效的股权制约机制和司法救济难以奏效的情况下，股东的权利和利益将受到不可弥补的损害。