社会主义市场经济的逐步建立和完善,为技术转化为商品开辟了一个广阔的空间。而专利作为技术商品化的保护神,越来越显示出它的威力。专利法对于充分发挥专利制度在促进我国科技进步和经济发展,促进国际间的科技、经济和贸易交流等方面发挥着极其重要的作用。

然而,在现实生活中令人头疼的专利侵权却普遍存在着,且有愈演愈烈之势。为了保护专利权人和专利实施权人的合法权利,保护技术市场的健康发展,必须有力地打击专利侵权活动。在我国主要有两种途径:一是请求地方专利管理机关处理,二是向人民法院起诉。本文试依我国《专利法》及《民事诉讼法》的有关法规,就专利侵权诉讼中的起诉权的相关问题谈谈自己的拙见,以期抛砖引玉。

发生专利侵权时,哪些人有权提起诉讼呢?根据我国《专利法》第六十条之规定对未经专利权人许可,实施其专利的侵权行为,专利权人或者利害关系人可请求专利管理机关进行处理,也可以直接向人民法院起诉由此可见专利权人和利害关系人可以提起诉讼。专利权人包括专利权的合法继承人、专利权合法转让后的受让人,有对专利侵权的起诉权是比较明确的,问题就在于利害关系人如何确定?换句话说,哪些人可以作为利害关系人对专利侵权提起诉讼呢?这一点在理论界和司法实践中都有一些不同的看法和做法。由于现实当中专利实施的普遍方式是专利权人通过签订实施许可合同许可他人实施其专利,因此本文针对不同的实施许可情况,结合诉权理论,对此内容作一探讨。

一、独占实施许可合同的专利侵权诉讼中的起诉权

我们知道,独占实施许可的实质是被许可人通过与专利权人签订合同,以向专利权人支付比较高昂的专利使用费为代价而获取对该专利的独占实施权,因而发生专利侵权时,侵权人最直接侵害的是被许可人的这种独占实施权,显然,被许可人可作为利害关系人,依据我国《专利法》第六十条和《民事诉讼法》第一百零八条的规定,对侵权人提起诉讼。而对于专利权人来说,由于他的独占实施权已转移给被许可人,因此他受到的侵害并不是实施权,而可能是其他利益(如名誉权等),他起诉的理由是出自专利权的对世权,即未经专利权人许可,任何人都无权为生产经营的目的而实施其专利,除非法律有特殊规定。可见,专利权人和被许可人都有对专利侵权的独立的起诉权,但他们的起诉是基于不同的实体权利关系而进行的,因此法院在受理的时候不应作为必要的共同诉讼。

独占实施许可合同的专利侵权还可能有两种特殊情况:一是被许可人许可他人实施该专利,二是专利权人又许可第三人实施该专利。第一种情况,专利权人既可以违约的理由起诉被许可人,也可根据专利的对世权,以违约和侵权的理由将被许可人和其他实施人列为共同被告。第二种情况专利权人的行为属于违约,而第三方的行为则侵犯了被许可人的独占实施权,但并非真正意义上的专利侵权。当被许可人起诉第三方时,第三方往往会以得到专利权人的许可作为抗辩,所以被许可人最好是起诉专利权人违约。第三方若是善意的,即不明知专利权人已与被许可人签订了独占实施许可合同,则第三方没有过错,可不负侵权责任;第三方若是恶意的,即明知专利权人已与被许可人签订了独占实施许可合同,则第三方应与专利权人一起共同承担侵权责任。

二、排他实施许可合同的专利侵权诉讼中的起诉权

对于排他实施许可来说,除了被许可人具有对专利的实施权外,专利权人自己也可以实施该专利,只是排除了其他任何第三方为生产经营的目的实施该专利。因此,发生专利侵权时,侵权人侵犯的是被许可人和专利权人共同的实施权。显然,被许可人与侵权有直接的利害关系,可以作为利害关系人对侵权提起诉讼,一般可以与专利权人一起作为共同原告来起诉,受理法院可以合并审理。如果专利权人不愿起诉,被许可人也有独立的起诉权,即可以独立地对侵权人提起诉讼。

三、普通实施许可合同的专利侵权诉讼中的起诉权

如果说上述两种情况里,被许可人都是作为利害关系人而获得对专利侵权的起诉权的话,那么,在普通实施许可下,被许可人是不是利害关系人?能否获得对专利侵权的起诉权?这是在现实中颇有争议的问题。

从广义上说,所谓利害关系人,是指存在某种权利、义务关系的人。因此,普通实施许可合同的被许可人作为专利实施权人之一,应当与专利侵权是有利害关系的。可是,普通实施许可合同的被许可人由于只获得自己的实施权,而无独占或排它的实施权,而专利侵权的本质是侵犯专利权人的独占实施权,从这个意义上说,普通实施许可的被许可人与专利侵权无直接的利害关系,即被许可人不符合我国民诉法第一百零八条关于原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织的规定。所以当被许可人发现专利侵权时,很难以侵权的理由提起诉讼,也就是说,在一般情况下,他没有对专利侵权的起诉权。那么,普通实施许可合同的被许可人将怎样对付专利侵权,以保护自身权益呢?

最理想的措施是由专利权人作为原告提起专利侵权诉讼,而被许可人作为第三人参与诉讼,进而行使其诉权。然而在现实中可能存在这样的情况,即专利权人由于收取了专利许可使用费而不愿对侵权人起诉,这样的话,被许可人自然也无法作为第三人来行使诉权,但被许可人并束手无策,他可以采取以下措施来对付侵权行为:

一是要求专利权人行使起诉权。这就是,在许可合同中约定,当发生专利侵权时,专利权人必须在某一期限内起诉侵权人,否则,被许可人有权停止支付专利使用费。这种办法有些国家是由法律直接规定的,如美国专利法规定,被许可人发现侵权后,告知专利权人起诉,如果专利权人在120天内不提起侵权诉讼,则被许可人可停止支付许可使用费。

不过,这种办法还存在以下两个问题:第一,如果发现侵权时,专利许可使用费已支付过,则无法以停止支付许可使用费的手段来敦促专利权人起诉;第二,采取止付许可使用费的办法尚未能促使专利权人起诉,而所支付的许可使用费又远远抵不上因侵权带来的经济损失。出现以上两种情况时,被许可人自然无法以侵权的理由起诉侵权人,但是却能够以违约的理由去起诉专利权人,要求专利权人承担违约责任。

二是以其他理由起诉侵权人,即如果许可合同中无以上特殊约定,则被许可人既无对侵权的起诉权,不能以侵权的理由提起诉讼,也无法促使专利权人去起诉或起诉专利权人违约,那么,被许可人又该如何办呢?此时被许可人可以用反不正当竞争的权利起诉侵权人。因为侵权人的行为既是一种违约行为,也是一种不正当的竞争行为。虽然从专利侵权的角度来说侵权人所侵犯的是专利权人的权利,而非被许可人的权利,但在客观上却损害了被许可人的利益,这是由于侵权人采用了不正当竞争手段造成的。由于侵权人不用支付许可使用费,就有可能使他的侵权产品价格低于被许可人同类产品的价格,从而占领被许可人的市场,这在商业上可以认为是一种不正当竞争行为,从而被许可人可依据我国反不正当竞争法的规定对侵权人提起反不正当竞争诉讼,以达到追究侵权人法律责任的目的。