在诉讼理论上，有学者将被害人划分为狭义的被害人和广义上的被害人，狭义的被害人即案件的被害人，广义上的被害人则包括公诉案件的被害人、自诉人以及他们直接提起附带民事诉讼时的附带民事诉讼原告人。①因此，笔者将刑事代理划分为狭义的刑事代理和广义的刑事代理，狭义的刑事代理是指公诉案件被害人的代理，广义的刑事代理则包括公诉案件被害人的代理、自诉案件的代理和附带民事诉讼当事人的代理。附带民事诉讼的代理，实质是民事制度的移植，而自诉案件的代理有其特殊性——当被告人提起反诉后，代理人将一身二任，同时代行控诉职能和辩护职能。这二者还具有一个相同的特点，二者都涉及到处分当事人的实体权利问题，诉讼代理人不经委托人特别授权无权代理。而公诉案件被害人的代理与民事代理有明显差异，具有刑事代理的本质特征，笔者拟在本文专门加以论述，以下所称刑事代理，均指狭义的刑事代理，即公诉案件被害人的代理。??

一、公诉案件被害人代理的必要性

被害人与犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼中的利害关系是对立的，双方的诉讼权利保障构成了刑事诉讼中人权保障的基本内容，忽视双方中的任何一方都是片面的、不适当的。新刑事诉讼法在强化犯罪嫌疑人、被告人的辩护权保障的同时，对被害人的诉讼地位和权利也予以很大的重视。原刑事诉讼法把公诉案件中的被害人作为一般看待，而修改后则把他定位为当事人。②这一修改强调了对被害人保护的整体性和被害人在诉讼过程中的全面参与，改变了被害人在传统的刑事司法制度中的被动地位，使被害人从一个被遗忘的角色变为积极的、主动的参与主体，表明我国的刑事司法政策由以犯罪人为中心，转化为强调被害人与被告人权利的平衡，并开始强调被害人利益与国家利益的平衡。??

新刑事诉讼法在提高被害人的诉讼地位的同时，赋予了被害人广泛的诉讼权利。为了保证被害人诉讼权利的实现，刑事诉讼法规定了被害人有委托诉讼代理人参加刑事诉讼的权利。根据刑事诉讼法第40条的规定，公诉案件的被害人及其法定代理人或近亲属，自案件移送审查起诉之日起，有权委托诉讼代理人。人民检察院自收到移送审查起诉的案件材料之日起三日以内，应当告知被害人及其法定代理人或其近亲属有权委托诉讼代理人。根据刑事诉讼法第41条的规定，委托诉讼代理人的人员范围，参照第32条有关委托的规定执行。司法实践中，诉讼代理人主要由律师担任，本文以下所称诉讼代理人，主要指作为诉讼代理人的律师。??

诉讼代理人接受被害人的委托，依照刑事诉讼法的规定参与诉讼，这是十分必要的。??

第一，由律师担任公诉案件中的被害人的代理人，是维护被害人合法权益和正确控诉犯罪的需要。

有人认为，在公诉案件中已有检察机关行使控诉权追诉犯罪，被害人再以当事人身份参与诉讼追诉犯罪是多余的。实际上，在公诉案件中，检察机关与被害人行使控诉权追诉犯罪，其诉讼方向是基本一致的，但两者指控犯罪的出发点是不同的，检察机关从宏观的国家利益出发追诉犯罪，被害人则从具体的个人利益出发。虽然检察机关派员出庭支持公诉，在代表国家利益的同时也维护了被害人的利益，但其重点在于维护国家的利益，并不能完全代表和包容被害人的意志和利益。因此，由被害人的诉讼代理人从被害者的角度出发提出主张和行使权利才能维护被害人的合法权益。诉讼代理人的参与不仅是为了实现被害人的权利，而且，通过参与发问、质证、辩论等诉讼活动，对公诉在客观上也具有支持作用。??

一般而言，检察机关在正常情况下能准确认定犯罪事实和正确确定被告人的刑事责任，然而，由于检察人员业务素质较低，或者接受被告方的好处，或者受到某些部门、某些官员的干预，有时出现一些检察机关不能正确控诉犯罪而是轻纵犯罪的情况。在这种情况下，诉讼代理人善于利用熟练的法律专业知识，积极行使法律赋予的诉讼权利，依法通过一系列的诉讼活动，有效制约检察机关，从而正确控诉犯罪，维护被害人的合法权益，那么，刑事代理的重要意义便得到了最为充分的体现。

第二，由律师担任公诉案件中被害人的代理人，是保障充分行使被害人的诉讼权利的需要。??

公诉案件一般比自诉案件性质要严重，案情也更复杂。被害人作为遭受犯罪行为直接侵害的人，与案件结局有着直接的利害关系，他不仅具有获得经济赔偿或补偿的愿望，还具有使对其实施侵害的犯罪人受到法律上的谴责和制裁的强烈要求。虽然法律赋予了被害人一系列诉讼权利，但由于被害人直接遭受到犯罪行为的侵害，往往在人身权利、财产权利和其他权利方面受到严重侵犯，处于弱者的地位，在保护自身权益和行使诉讼权利方面存在一定的障碍，同时被害人大多不具备法律常识，缺乏诉讼经验。例如，由于被害人死亡，或者强奸或其他性犯罪的女性被害人不愿出庭或不便出庭，或者被害人由于生理或心理伤害不能出庭，导致不能正确行使宪法和法律赋予的权利等等。因此，由律师代表被害人参与诉讼活动，才能充分行使诉讼权利，才能保护被害人的权益。?ァ⌒淌滤咚现械姆缸锵右扇恕1、桓嫒顺?自己行使辩护权以外，还可以委托一至二人作为辩护人，帮助其辩护，维护其合法权益，这是完全必要的、正确的。法律赋予被告人诸多辩护权，如果没有辩护人帮助行使的话，被告人的权利也无法得到充分实现。而被害人与案件处理结果有着直接利害关系，如果没有诉讼代理人提供法律帮助，显然会处于一种不利的诉讼地位。因此，被害人通过委托诉讼代理人参加诉讼，从而充分行使诉讼权利是十分必要的。??

第三，由律师担任公诉案件中被害人的代理人，是使被害人免受再次被害的需要。?ァ》缸锉缓θ瞬唤龌崾艿椒缸镄形?的侵害，在刑事诉讼过程中还存在再度受害的问题。一方面，由于警察、检察官、法官、被告人的辩护律师的诉讼活动，被害人为维护自身的权益必须被动地回忆、叙述所遭受的痛苦经历，其中有些经历属于被害人的隐私或有辱被害人的人格，从而使被害人再次经受心理上的伤害;另一方面，由于国家的专门机关官员不当的态度和方式，被害人也可能会因此在司法活动中受到心理伤害。③更为严重的是，由于专门机关对案件的错误处理，使被害人对刑事司法制度产生不信任感，有时作出过激的举动甚至采取犯罪的方式来对付犯罪人。