被判处有期徒刑宣告缓刑的犯罪分子，缓刑考验期满后五年内又犯当处有期徒刑以上刑罚之罪的，是不是累犯？对这一问题，在司法实践中，甚至理论界始终有两种对立的观点。笔者发表的第一篇小稿（2000年发表于省法院所办刊物）就是商讨这个问题的，以后又好几次在《人民法院报》等处看到对同类案例定性分析文章，这些文章均持否定论，认为不构成累犯，与笔者的观点相左。

否定论的论据来自于法律条文本身。先看刑法第七十六条：被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，由公安机关考察，所在单位或者基层组织予以配合，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判刑罚就不再执行，并公开予以宣告。否定论单纯认为，既然“缓刑考验期满，原判刑罚就不再执行”，那么就等于没有处以有期徒刑以上刑罚，不具备成立累犯的前提——前罪必须是被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪，因而不构成累犯。

肯定论的理由有三：一是符合法理。刑法教材及有关刑法理论书籍均阐明：缓刑不是独立的刑种，不能单独存在，它只是有关刑罚的一种执行方式，依附于原判弄罚。因此，缓刑的法理意义应是原判刑罚的具体执行方式，缓刑考验期满，只能意味着原判刑罚已经执行完毕；

二是刑法章节的编排顺序也说明了理由一是正确的。刑法总则第三章第一节规定了刑罚的种类：即管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑共计五种主刑，以及罚金、剥夺政治权利、没收财产和适用于外国人的驱逐出境共计四种附加刑。紧接着的第四章为刑罚的运用，用八节规定了量刑、累犯、自首和立功、数罪并罚、缓刑、减刑、假释和时效共计八个内容——缓刑位列其中；

三是同类性质法律条文的有关表述证明刑罚的运用只能是原判刑罚的具体执行方式。同属刑罚运用性质的假释有关条文就规定得比较科学，没有引发类似争议。先看刑法第八十五条：被假释的犯罪分子，在假释考验期限内，由公安机关予以监督，如果没有本法第八十六条规定的情形，假释考验期满，就认为原判刑罚已经执行完毕，并公开予以宣告。显然，该条文中“就认为原判刑罚已经执行完毕”这一表述将假释定性为原判刑罚的具体执行方式，符合法理，科学准确，具有借鉴意义。这足以说明刑法第七十六条本身不科学，进而产生了错误的指导作用。

从讨论的角度出发，可以指出否定论的许多不足，但刑法第七十六条本身的误导也难辞其咎。因此，笔者建议应仿照刑法第八十五条的表述方式，将该条修改为：被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，由公安机关考察，所在单位或者基层组织予以配合，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，就认为原判刑罚已经执行完毕，并公开予以宣告。