尊敬的审判长、审判员：

＊＊律师事务所接受本案上诉人瞿某委托，指派我们担任其二审辩护人，经过一审诉讼活动及详细查阅卷宗，现发表辩护意见如下：

一、本案的刑事诉讼程序的启动程序和其他程序及司法管辖存在严重的程序违法。

最高人民法院《关于审理拒不执行判决、裁定案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“司法解释”）第八条规定：“人民法院在执行判决、裁定过程中，对拒不执行判决、裁定情节严重的人，可以先行司法拘留。认为拒不执行判决、裁定人的行为已构成犯罪的，应当将案件依法移送行为发生地的公安机关立案查处。”第七条规定：“拒不执行判决、裁定案件由犯罪行为发生地的人民法院管辖。”

最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释第二条规定：“犯罪地是指犯罪行为发生地”。

1、本案由一个民事执行案件进入刑事诉讼的启动程序是违法的。根据前述司法解释第八条规定，拒不执行判决、裁定罪的立案侦查启动应是负责执行的人民法院认为行为人的行为已构成犯罪，将案件依法移送犯罪行为发生地的公安机关立案查处。从本案实际情况来看，——区公安分局立案的依据是福建——某工程机械公司2005年5月12日的报案。——区公安分局在2005年6月2日立案侦查后为搜集证据才向——市中级人民法院调取相关执行案件的材料，而——市中级人民法院在回函中也仅是表述案件的执行情况，根本没有认为上诉人的行为已构成犯罪，也没有将案件移送＿区公安分局立案侦查的意思表示，更无作出法律规定所必须的移送案件决定书（详见——市中级人民法院致——区公安分局的函）。可见，——区公安分局无权自行启动本案的刑事立案侦查程序。

公诉人称“公安机关亦可根据受害人的举报立案侦查”是没有任何法律依据且明显违反现行法律规定的。辩护人认为：公民、法人或其他组织向公安机关检举他人犯罪固然是其法定的权利，但X区公安分局作为侦查机关应当知法、守法，如果认为确有必要立案侦查，也应告知当事人请求＿＿＿市中级人民法院依法作出决定，或应当建议＿＿＿市中级人民法院作出决定，只有在——市中级人民法院作出移送案件的决定后，犯罪行为发生地的公安机关方可立案侦查。

辩护人对此问题多次向一审人民法院提出明确的辩护意见，但一审判决对此问题避而不谈，未在判决中作出阐述、说理和评判。辩护人认为这是错误的，因为只有先对司法启动程序是否合法问题作出认定，方可对本案上诉人是否构成犯罪的实体问题进行审理。

2、第八条规定：“人民法院在执行判决、裁定过程中，对拒不执行判决、裁定情节严重的人，可以先行司法拘留。认为拒不执行判决、裁定人的行为已构成犯罪的，应当将案件依法移送行为发生地的公安机关立案查处。”第七条规定：“拒不执行判决、裁定案件由犯罪行为发生地的人民法院管辖。”根据该规定，拒不执行判决、裁定罪的承办司法机关应当是犯罪行为发生地的侦查、公诉和审判机关。公诉人指控上诉人的四个犯罪行为：其一，将15万元货款私自转移给其上级主管部门；其二，在湖州伪造的一份款项461800元的虚假欠账单；其三，隐匿存放在其公司仓库的装载机配件的事实；其四，转移车牌号为浙A64160工具车。这些行为均发生在杭州市，而不是发生在＿＿＿市＿＿＿区。因此，＿＿＿＿市＿＿＿＿区的司法机关无权管辖本案。

公诉人称上诉人的行为侵害的客体是＊＊国家审判机关的正常司法活动，犯罪结果地在＿＿＿＿。辩护人认为公诉人的主张是错误的：首先，即使如公诉人所称上诉人的行为侵害的客体是＊＊市国家审判机关的正常司法活动，那么也只能说＿＿＿＿是犯罪结果的影响地而不是结果地；其次，司法解释第七条明确规定的是“犯罪行为发生地的人民法院管辖”，第八条明确规定的是“移送行为发生地的公安机关立案查处”，而不是如公诉人所称的移送“犯罪结果地”。

一审人民法院也同样未对辩护人提出的管辖权问题认定就对本案进行实体判决，影响了案件的公正审理。

3、上诉人没有在逃而是在工作单位正常上班。2005年7月5日＿＿＿＿区公安分局对上诉人“刑拘上网”，违反了《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百二十三条规定：“应当逮捕的犯罪嫌疑人如果在逃，公安机关可以发布通缉令，采取有效措施，追捕归案。

各级公安机关在自己管辖的地区以内，可以直接发布通缉令；超出自己管辖的地区，应当报请有权决定的上级机关发布。”

4、本案未经法定的司法拘留程序。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零二条第（六）项规定对“拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的单位，可以对其主要负责人或者直接责任人员予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”

第一百零六条规定：“采取对妨碍民事诉讼的强制措施必须由人民法院决定。任何单位和个人采取非法拘禁他人或者非法私自扣押他人财产追索债务的，应当依法追究刑事责任，或者予以拘留、罚款。”

最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第114条规定：“人民法院依照民事诉讼法第一百零一条、第一百零二条的规定，需要对诉讼参与人和其他人采取拘留措施的，应经院长批准，作出拘留决定书，由司法警察将被拘留人送交当地公安机关看管。”

第115条规定：“被拘留人不在本辖区的，作出拘留决定的人民法院应派员到被拘留人所在地的人民法院，请该院协助执行，受委托的人民法院应及时派员协助执行。被拘留人申请复议或者在拘留期间承认并改正错误，需要提前解除拘留的，受委托人民法院应向委托人民法院转达或者提出建议，由委托人民法院审查决定。”

第117条规定：“被拘留人在拘留期间认错悔改的，可以责令其具结悔过，提前解除拘留。提前解除拘留，应报经院长批准，并作出提前解除拘留决定书，交负责看管的公安机关执行。”

第121条规定：“被罚款、拘留的人不服罚款、拘留决定申请复议的，上级人民法院应在收到复议申请后五日内作出决定，并将复议结果通知下级人民法院和当事人。”

第122条规定：“上级人民法院复议时认为强制措施不当，应当制作决定书，撤销或变更下级人民法院的拘留、罚款决定。情况紧急的，可以在口头通知后三日内发出决定书。”

最高人民法院《关于审理拒不执行判决、裁定案件具体应用法律若干问题的解释》第八条规定：“人民法院在执行判决、裁定过程中，对拒不执行判决、裁定情节严重的人，可以先行司法拘留。认为拒不执行判决、裁定人的行为已构成犯罪的，应当将案件依法移送行为发生地的公安机关立案查处。”

拒不执行判决、裁定罪，必然是基于民事诉讼执行案件的执行过程中才能产生。因此，上述法律特别强调：

1、拘留措施必须由人民法院决定。

2、任何单位和个人采取非法拘禁他人或者非法私自扣押他人财产追索债务的，应当依法追究刑事责任。

3、采取拘留措施的，应经院长批准，作出拘留决定书，由司法警察将被拘留人送交当地公安机关看管。

4、被拘留人不在本辖区的，作出拘留决定的人民法院应派员到被拘留人所在地的人民法院，请该院协助执行。

5、被拘留人可以申请复议或者承认并改正错误。

6、被拘留人认错悔改的，可以提前解除拘留，交负责看管的公安机关执行。

7、被拘留的人不服拘留决定申请复议的，上级人民法院应在收到复议申请后五日内作出决定。

8、上级人民法院复议时认为强制措施不当，应当制作决定书，撤销或变更下级人民法院的拘留决定。

9、人民法院认为拒不执行判决、裁定人的行为已构成犯罪的，应当将案件依法移送行为发生地的公安机关立案查处。

显而易见，国家的立法精神是：该罪不同于其他刑事犯罪，上诉人未履行民事判决，如司法拘留能达到认错悔改的效果，就没必要追究刑事责任。只有民事案件被执行人有能力执行而拒不执行且拒不悔改时才由执行法院启动刑事诉讼程序进而给予刑事处罚。而本案在未给予上诉人任何警告或其他司法强制措施（包括司法拘留）的情况下，违反法定程序，未经民事执行案件的人民法院的决定和移送，直接对上诉人进行刑事立案、侦查、起诉，严重违反法律的公正原则和立法本意，直接侵害了上诉人作为民事诉讼当事人所应当享有的申请复议或认错悔改等多项合法权益。所以本案未经司法拘留就直接刑事立案、侦查、起诉是错误和违法的。

二、公诉人指控的犯罪事实证据不足，罪名不成立。

1、本案中，上诉人及被执行人杭州某工程机械公司虽未积极地履行民事判决，但也不具有法律规定的“情节严重”的情形。最高人民法院《关于审理拒不执行判决、裁定案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第（一）项规定：“在人民法院发出执行通知以后，隐藏、转移、变卖、毁损已被依法查封、扣押或者已被清点并责令其保管的财产，转移已被冻结的财产，致使判决、裁定无法执行的。”《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》（以下简称“人大法律解释”）有关情节严重的规定是：“被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，致使判决、裁定无法执行的。”从上述规定可见，要达到“情节严重”必须是行为人故意、积极的隐藏、转移、变卖、毁损被执行财产，而本案中上诉人只是未履行民事判决，并未如一审人民法院所认定的转移、隐匿财产和伪造证据：

（1）关于一审判决认定的第一个犯罪事实。该15万元的货款是2004年6月21日浙江省杭州某工程机械公司在被上级主管部门西湖环卫局“清理查账”过程中，由西湖环卫局派财务人员郑某等其他工作人员跟随上诉人到湖州从沈某处直接取走的，未经过上诉人之手，作为“上交款”上交环卫局。从该事实可见：首先，上诉人对该15万元的货款本身并没有控制权，由环卫局强制收走，并不是由上诉人私自转移的；其次，该15万元是用于支付环卫局的几个年度的管理费、职工的社会保险、医疗保险等福利费用以及支付民事诉讼的诉讼费和律师费，与被执行的货款一样均属正当债务，按照我国法律规定，职工的社会保险、医疗保险等福利费是必须优先于一般债权支付的；再次，涉及本案的民事案件在2004年11月5日才作出判决，该15万元的支付在判决下达之前。既然人民法院的判决未作出，杭州某工程机械公司与＊＊某工程机械公司之间的债权债务尚未确定，杭州某工程机械公司有权向其他债权人支付其他债务。因此，公诉人指控的上诉人私自转移15万元货款不成立。

（2）关于一审判决认定的第二个犯罪事实。一审判决认定上诉人于2005年1月下旬让沈某伪造了一份款项461800元的虚假欠帐单，并提供给执行人员。上诉人在法庭上供述：由于沈某经营管理不善，经“清理查账”，沈某经手销售的客户的确欠其461800元的货款，但上诉人无法具体掌握了解沈某的客户名单，上诉人是根据回忆沈某曾经提供的欠款客户名单而拟就欠款单后让沈某签名确认，其目的是日后与沈某算帐。而沈某称该欠帐单是上诉人让其伪造的。

辩护人认为：该欠帐单是在沈某对外与众多客户、对内与杭州某工程机械公司及其法定代表人瞿某由于货款账目没有理清的情形下产生的，沈某与杭州某工程机械公司及其法定代表人瞿某之间存在高达数十万元债权债务的利害关系。从经济利益角度分析：只要沈某肯定欠帐单的客户名单和金额是瞿某伪造的，沈某就不必承担数十万元的债务或经济责任；反之，无论欠帐单的客户名单是否真实准确，如果沈某认为欠帐单的金额是客观存在的，沈某就必须承担数十万元的债务或经济责任。由于沈某与上诉人之间存在利害关系，其证词不能作为本案的定案依据。从证据角度分析：首先，无论沈某如何不情愿，但他的确已经在欠帐单上签名落款；其次，无论是上诉人的供述还是沈某的证词，均未体现上诉人对沈某采取了暴力手段或恐吓威胁或揭短胁迫或利益引诱等手段，而沈某签名落款行为，却可能导致其承担数十万元的债务或经济责任的严重后果。这样的“配合伪造”，发生在一个身体健康、精神健全的成年男性身上，令人匪夷所思！再次，公安人员对沈某的调查笔录和对上诉人的讯问笔录没有调查清楚欠帐单记载的内容是完全不真实、还是仅仅是客户名单不真实或金额不真实，只是笼统的记录为“是伪造的”，这违反了《中华人民共和国刑事诉讼法》第43条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法律程序，收集犯罪嫌疑人、上诉人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。”对前述多项重大疑问，辩护人在一审诉讼中提出了严肃的质疑！《中华人民共和国刑事诉讼法》第47条规定：“证人证言必须在法庭上经过公诉人、上诉人、辩护人双方讯问、质证，听取各方证人的证言并且经过查证属实以后，才能作为定案的根据。”从本案的实际情况来看，上诉人完全否定沈某的证词，目前，沈某的证词是孤证，仅凭沈某的证词，在事实完全没有查明的状况下，属于事实不清楚，证据不确实、不充分的情形，应当疑罪从无；另外，该欠帐单的客观结果是使福建＊＊某工程机械公司可以申请执行的债权得到增加，并不存在隐藏、转移的情形，不符合人大法律解释和司法解释规定的属“情节严重”的规定。因此，根据“罪刑法定”的原则，该事件不构成犯罪。

（3）关于一审判决认定的第三个犯罪事实。一审判决认定瞿某隐匿公司装载机配件与事实不符，该装载机配件一直存放在杭州某工程机械公司仓库，而仓库地点，作为执行申请人的＊＊某工程机械公司是知道的，因为＊＊某工程机械公司驻杭州办事处代表谢某以前便长期住在该仓库里的一个房间里，可见，根本不存在瞿某隐匿装载机配件的事实。依照民事诉讼法规定，＊＊某工程机械公司有义务且应当向执行法院提供该财产线索。另外，从公诉人提供的《产品销售代理合同》可见，杭州某工程机械公司与＊＊某工程机械公司之间只是代理关系而不是买卖关系，也就是说，杭州某工程机械公司只是代理销售＊＊某工程机械公司的产品，杭州某工程机械公司只是为＊＊某工程机械公司提供代理服务，产品的所有权仍属＊＊某工程机械公司。该库存产品的所有权人不是杭州某工程机械公司而是＊＊某工程机械公司。能够被列为被执行财产的必须是被执行人的财产。因为该库存装载机械配件不属被执行财产，所以，瞿某没有隐匿被执行财产而不构成犯罪。根据＊＊市中级人民法院（2005）岩执行字第7－2号民事裁定书，该库存装载机械配件经评估价值仅76864元，价值甚微。

（4）关于一审判决认定的第四个犯罪事实。一审判决认定一辆车号为浙A64160的工具车于2005年7月8日被上诉人转移，但事实是2005年7月8日上诉人接到公安人员的通知，和郑某一起驾车前往杭州中山大酒店，后交代郑某将车开回单位存放，该事实得到证人郑某的证实。可见，上诉人并无转移该车的意图，而且上诉人即使要交付该车辆，也应当是向法院执行人员交付而不是向公安人员交付，因此不能把上诉人没有在2005年7月8日向公安人员交付车辆的行为认定为转移车辆。该车辆的产权是登记在西湖环卫局名下。根据法律规定，机动车辆的所有权人，必须以登记为公示要件。因此，该车辆不是杭州某工程机械公司的财产，不应当是被执行的对象，不存在转移的事实。根据上诉人供述及其他证据显示，该车辆已经超过报废年限3年，每年必须经交通警察管理部门检验2次才能继续使用。根据＊＊市中级人民法院（2005）岩执行字第7－1号民事裁定书，该车辆与另一辆微型普通客车共折价2．5万元交＊＊某工程机械公司抵债，价值甚微。《中华人民共和国刑事诉讼法》第42条规定：“犯罪嫌疑人、上诉人的供述和辩解，必须经过查证属实，才能作为定案的根据。”关于上述全部4项犯罪指控，上诉人在侦查阶段、检察阶段及审判阶段的开庭审理中，有过不完全一致的供述、辩解或完全相反的供述、辩解。辩护人认为：通过法院开庭审理，在法官的主持下，有普通公民的旁听，有公诉人、辩护人相互的举证、质证、辩论和对上诉人的交叉询问，上诉人才能完全真实、完整地表达其意思。因此，上诉人的供述和辩解，应当以其在法庭上的意思表示为准。

2、作为定案依据的证据必须合法，包括证据内容合法、形式合法和来源合法。公安部三令五申，严禁公安机关插手干预经济纠纷，而本案中，X区公安分局在没有＊＊市中级人民法院决定启动刑事诉讼程序移送案件的情况下，接受民事诉讼一方当事人的请求，明知没有管辖权而主动立案侦查，这就是典型的公安机关插手经济纠纷，是一种违法行为，因此，其获得的证据属于来源不合法，而违法获得的证据不能作为定案依据。

3、一审庭审中公诉人称：杭州某工程机械公司未履行偿还244万元的民事义务，就是造成特别严重的后果。辩护人认为：这是错误地扩大了司法解释。拒不执行判决、裁定罪得以成立的前提是有能力执行而拒不执行且情节严重的。本案的客观事实是：杭州某工程机械公司由于种种原因经营不善导致严重亏损，对外有着大量的应收货款。杭州某工程机械公司因此而提起过数起民事诉讼，同时也不间断地对外催讨货款，但收效甚微。杭州某工程机械公司目前是没有能力履行偿还244万元的民事义务，而不是有能力执行而拒不执行。案件材料显示：通过＊＊市中级法院执行法官数次执行查封与扣押、通过X区公安局侦查人员长时间大规模地投入了大量人力物力的侦查与扣押，包括上述抵债的车辆、库存材料在内的可供执行的财产也只有21．2万元。从而证明了杭州某工程机械公司的确没有其他可供执行的财产。杭州某工程机械公司应当履行偿还244万元的民事义务却没有能力履行，与《刑法》“有能力执行而拒不执行”的规定，二者是完全不同的法律概念，绝对不能混为一谈！最高人民法院《关于审理拒不执行判决、裁定案件具体应用法律若干问题的解释》第四条：“负有执行人民法院判决、裁定义务的单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，为了本单位的利益实施本解释第三条所列行为之一，造成特别严重后果的，对该主管人员和其他直接责任人员依照刑法第三百一十三条的规定，以拒不执行判决、裁定罪定罪处罚。”本案被执行人是单位（杭州某工程机械公司），如要追究单位负责人的责任，除应具备前述规定的情形外，还必须是造成特别严重的后果，但本案中公诉机关的起诉书并未指控上诉人的行为造成特别严重的后果，公诉人也未提供相应的证据证明上诉人的行为已造成特别严重的后果。因此公诉人指控的罪名不成立，一审人民法院据此作出的认定也是错误的，上诉人的行为不构成犯罪。

综上所述，本案由一个民事执行案件进入刑事诉讼（立案侦查）的启动程序违法；＿＿＿＿市＿＿＿＿区司法机关无权管辖本案；一审人民法院认定的犯罪事实证据不足，罪名不成立；上诉人的行为构不成拒不执行判决、裁定罪。

根据《刑事诉讼法》第187条之规定，只有事实清楚的案件，二审才可以不开庭审理。而本案存在程序严重违法、犯罪事实不清、证据不足且争议巨大的情况，不开庭不足以辨明案件是非曲直，因此，辩护人强烈要求二审依法公开开庭审理！

无罪推定、非法证据排除规则、自白任意性原则、严格证明责任和证明标准、上诉制度和再审制度等刑事诉讼程序的设计，都是为了防止错误定罪。程序公正是实体公正的前提，程序不公正就无法保障上诉人得到公正、合理的审判，为此，辩护人认为：人民法院应当本着以“事实为依据，法律为准绳”的原则，深刻地认识到“程序公正”，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第162条第（3）项规定宣告上诉人无罪，以维护法律的公正性、严肃性和上诉人的合法权益。

此致

＊＊市中级人民法院

《中华人民共和国刑事诉讼法》（2018修正）：第二章　侦查 第十节　侦查终结　　第一百六十二条　公安机关侦查终结的案件，应当做到犯罪事实清楚，证据确实、充分，并且写出起诉意见书，连同案卷材料、证据一并移送同级人民检察院审查决定；同时将案件移送情况告知犯罪嫌疑人及其辩护律师。\n犯罪嫌疑人自愿认罪的，应当记录在案，随案移送，并在起诉意见书中写明有关情况。