李某唆使王某盗窃罗某所有的一辆欲转让的汽车，并将罗某的住址和电话告知王某。王某和罗某联系，并表示欲购买其汽车。王某在试车时趁机用橡皮泥复制了罗某的车钥匙。后发现该车钥匙型号不对，王某又以试车为名找到罗某，并对车上的罗某说：“你的车怎么后面冒黑烟了？”罗某下车查看时，王某驾车逃走。

[分歧]

本案李某的教唆行为是既遂还是未遂存在两种观点。第一种观点认为，李某教唆王某进行盗窃，而王某在盗窃预备阶段转化为抢夺，并且李某教唆盗窃的行为与王某的抢夺行为具有刑法上的因果关系，因此，李某的行为是教唆既遂。第二种观点认为，李某的行为是教唆的未遂。

评析

笔者同意第二种观点，理由如下：

本案王某接受了李某的教唆并实施了偷配和试用车钥匙的盗窃预备行为，因此李某和王某二人构成盗窃共犯，即李某是教唆犯，王某是实行犯。由于王某的行为属于盗窃的预备，并且王某的行为在盗窃预备阶段转化为抢夺，那么李某关于盗窃的教唆只能是未遂。依据我国刑法的共同犯罪理论，此时李某和王某之间不再具有共同的盗窃故意。王某的抢夺行为和李某的教唆盗窃的行为没有关系，依据我国刑法规定和共同犯罪理论，李某的行为构成盗窃罪的教唆未遂。

刑法第二十九条第二款规定：“如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。”这个规定是对独立教唆犯即非共犯教唆犯的规定。刑法理论普遍认为，独立教唆犯包括被教唆人没有实施任何犯罪和被教唆人实施了不同于被教唆之罪的他种犯罪，两种教唆未遂情形。除独立教唆犯外，教唆未遂还包括被教唆人接受教唆实施犯罪，但其犯罪形态只是预备、中止或者未遂时的教唆。本案王某接受了李某的盗窃教唆并实施了偷配和试用车钥匙的盗窃预备行为，因此李某和王某二人构成盗窃共犯，李某是教唆犯，王某是被教唆犯。在该盗窃共犯阶段，由于王某的行为属于盗窃预备，李某的教唆只能是未遂。王某的行为在盗窃预备阶段转化为抢夺，王某主观上的盗窃故意也转化为抢夺故意，依据我国刑法通说的共同犯罪理论，此时李某和王某之间不再具有共同犯罪关系。相对于王某的独立于盗窃共犯之外的抢夺行为而言，李某的盗窃教唆又是一种独立教唆。

其次，对李某的行为认定为教唆未遂具有实质性根据。从教唆行为、实行行为与犯罪结果的因果关系看，实行行为是犯罪结果发生的直接原因，教唆行为是犯罪结果发生的间接原因。这两种原因对于犯罪结果发生的原因力是不同的。本案王某的盗窃预备行为转化为抢夺实行行为与李某的教唆行为虽然具有一定的因果关系，但李某的教唆直接指向的是盗窃，从王某实施盗窃预备到实行抢夺，随着因果关系的延长，李某的盗窃教唆原因力的作用是既成不变甚至是趋弱的，而王某自身的能动作用则随着情况的变化随时得以充分发挥。李某的教唆原因力的作用，同王某的自身主观能动作用相比较，显然是次之的。在这种情况下，仍要李某承担犯罪结果既遂的责任，有悖于刑法的公正性。事实上，认为只要李某的盗窃教唆即出，无论王某是以盗窃、抢夺还是抢劫的方式完成犯罪结果，均要李某负既遂的责任是不合理的。假设本案王某抢夺不成，又转而实施了抢劫，甚至继续向下变换着罪名实施犯罪如何认定李某的行为呢？再假设因东窗事发李某以盗窃未遂被判刑，而王某潜逃抢劫既遂，那么对李某是否还要以盗窃既遂处罚呢？将教唆行为超越犯罪构成要件的规定而无限制的与实行行为捆绑在一起，与情与理不符。另外，对于事实错误的行为性质，应遵循主客观相统一的原则进行认定，仅以客观上发生的犯罪结果来认定李某的教唆构成既遂未免有客观归罪之嫌。犯罪构成是行为人负刑事责任的根据，主客观是否相统一必须以犯罪构成为客观标准。由于李某主观认识的事实与实际发生的事实在构成要件上不相符，李某对王某实施的抢夺只能承担过失责任。而对于过失，法律没有明文规定的不负刑事责任，因此，对于李某的该过失行为不能定罪处罚。