债权人可以只起诉担保人(保证人),但如果是一般保证责任,则人民法院应当通知债务人(被保证人)作为共同被告参加诉讼。因保证合同纠纷提起的诉讼,债权人向保证人和被保证人一并主张权利的,人民法院应当将保证人和被保证人列为共同被告。
一、借钱的人是老赖你作为担保人怎么办
1、老赖不还钱的,担保人有偿还债务的责任,如果是连带责任担保的,债权人可能直接要求担保人还款。如果是一般担保的,债权人起诉债务人后,债务得不到清偿的,可以要求担保人还款。
2、担保人在为他人提供担保时,应该明确自己承担保证责任的范围和保证期间,提供担保应量力而行,如果超出自身偿还能力,不但自身利益损失,也不利于对债权人权益的保护,甚至可能是对借款人恶意借款的纵容。
3、法律规定:《中华人民共和国民法典》
第六百八十七条【一般保证人先诉抗辩权】当事人在保证合同中约定,债务人不能履行债务时,由保证人承担保证责任的,为一般保证。
一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,有权拒绝向债权人承担保证责任,但是有下列情形之一的除外:
(一)债务人下落不明,且无财产可供执行;
(二)人民法院已经受理债务人破产案件;
(三)债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力;
(四)保证人书面表示放弃本款规定的权利。
第六百八十八条【连带责任保证】当事人在保证合同中约定保证人和债务人对债务承担连带责任的,为连带责任保证。
连带责任保证的债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时,债权人可以请求债务人履行债务,也可以请求保证人在其保证范围内承担保证责任。
二、一般保证保证人先诉抗辩权的法律保障
(一)一般保证保证人先诉抗辩权的法律保障。
1、诉讼程序上的保障。
(1)一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的,保证期间为主债务履行届满之日起六个月。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间,债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的,保证人免除保证责任;债权人提起诉讼或者申请仲裁的,保证期间适用诉讼时效中断的规定。一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的,以判决或者仲裁裁决生效之日起,开始计算保证合同的诉讼时效。在一般保证的情况下,主债务要想起诉保证人,必须同时具备两个条件:第一主债权人必须在主债务履行期届满之日起六个月内对主债务人主张权利,提起诉讼或者申请仲裁;第二必须在主债权人与债务人之间判决或者仲裁裁决生效之日起,二年内起诉保证人,如超过起诉保证人的诉讼时效,债权人则无权起诉一般保证的保证人。
(2)当主债务诉讼时效中断、中止时,起诉保人的诉讼时效同时中止、中断。以此来保障主债权人先起诉主债务人,等判决下来之后,才能起诉保证人,从而保障了一般保证人先诉抗辩权的行使。
(3)一般保证的债权人向债务人和保证人一并提起诉讼的,人民法院可以将债务人和保证人列为共同被告参加诉讼。但是,应当在判决书中明确在对债务人财产依法强制执行后仍不履行债务时,由保证人承担保证责任。这也就是说,法院为了简化诉讼程序,也可以受理债权人将债务人、一般保证的保证人一并起诉的诉讼,但为了保障一般保证保证人的先诉抗辩权,法院在判决书中应明确写明,在债务人财产依法强制执行后,债权仍不能得到全部履行时,才由保证人承担责任,即才可以执行保证人的财产。
2、实体权利的保障。
保证人行使先诉抗辩权后,债权人有义务先对主债务人的财产强制执行,否则日后债权得不到清偿的后果将自行负责,一般保证的保证人在主债权履行期届满后,向债权人提供了债务人可供执行财产的真实情况的,债权人放弃或者怠于行使权利致使该财产不能被执行,保证人可以请求人民法院在其提供可供执行财产的实际价值范围内免除保证责任。
三、保证保险的性质
保证保险之运作不符合保险之本质
保证与保险皆具有转移风险的职能,但二者的运行方式,却不一样。保险的本质是一种特有的分配关系,体现为保险共同体的互助共济关系。保险虽依单个之保险合同使被保险人得以将风险转移至保险人,似乎保险人把风险集中于自身之上,然而这仅仅是形式而已。保险人通过收取保险费的方式将风险分散给了众多的投保人,自己实际上并未承担什么损失,其保险资金的来源具有社会性,保险人支付保险金后不得向被保险人进行追偿。
而在保证保险中,债权人将风险转移至保证人(即保险人),由保证人自身独立承担风险,该行为不具有社会性,保证人唯有通过反担保或追偿权来保障自己的利益。而且理论上,保证不应发生损失,但是在大量的保证中,损失确实会发生,这是指被保证人违约不能偿还,又没有其它经济来源偿还保证人的情况。许多情况下,保证人也只能获得部分偿还。不过,这种损失本质上是无法预测的,因而费率是建立在经验判断基础之上的。实践中,保证保险的保险费是通过保证人收集和研究单个被保证人的相关信息,一个一个地作出是否接受的判断。正是在此意义上,保证保险的保险费的实质,是被保证人因使用保险人的信誉而支付的一种手续费。
持保证保险说的学者认为,保证有一般保证与连带保证,在一般保证中,债权人只有在向债务人请求赔偿不成的情况下,才可以要求保证人赔偿,因而保证人的责任是第二位的。而在保证保险中,只要发生损失,债权人可以直接要求保险人赔偿,符合保险责任第一位的特征。殊不知保证责任的次位性并非针对债权人的求偿顺序,而是主合同中的债务人债务先行存在,以及最终的责任承担者仍是债务人而言。况且在连带保证中也是一旦发生债务人不履行债务,债权人即可要求保证人履行债务或承担赔偿责任。故而,保证保险应当属于保证中的连带保证。至于保证人是承担债务履行的责任,还是承担损失赔偿责任,往往在保证保险合同中予以约定。
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