[案情]：2007年3月，被告人秦某、李某、刘某(在逃)经预谋后到阳市商业银行某支行，将事先准备好的微型摄像机和读卡器装在该银行自动取款机上，将储户杨某卡上的信息和密码窃取后复制了杨某行卡。2007年3月13日，3月14日用复制的银行卡将杨某账号上的305159元中的296000元通过转账方式转至三张事先已用假身份证办好的银行卡上，其余款项用现金支取方式取走，后三人分赃。

2007年4月，被告人秦某、李某伙同曾中伟(在逃)窜至山东省日照市用上述同样的方法通过转帐和现金支取方式取走蔡某账上的61333元。

洛阳市涧西区人民检察院以盗窃罪向洛阳市涧西区人民法院提起公诉。

[审理]：洛阳市涧西区人民法院审理后认为，被告人秦某、李某以非法占有为目的，窃取他人信用卡信息后，使用伪造的信用卡诈骗他人钱款，数额特别巨大，其行为均已构成信用卡诈骗罪。洛阳市涧西区人民检察院指控二被告人犯盗窃罪的罪名不当。被告人秦某、李某系共同犯罪，在犯罪过程中所起作用相当，不宜区分主从犯。被告人秦某刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚。辩护人关于被告人秦某在犯罪中系从犯及起诉书指控第二起犯罪应属未遂的意见，缺乏事实及法律依据，不予采信。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第(一)项、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十四条之规定，判决如下：

一、被告人秦某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑十二年零六个月，并处罚金十万元。

被告人李某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金十万元。

二、没收作案工具神州笔记本电脑(Q300S型)一套、TYSS0读卡器二个及读卡器盒子三个、摄像头盒子四个、清华同方MP4二个、金星JXDMP4一个、HCE-323磁卡读写机一个及胶带(单、双面、透明共五盘)、电脑连线五根、油漆两桶、锥子一把、刀片五个、裁纸刀一把、不锈钢米尺一把、万能胶一瓶、驱动程序光盘一个、砂纸一张、不干胶纸三张。

此案宣判后，被告人秦某、李某均未提起上诉。

[评析]

本案审理中存在三种意见：

第一种意见认为，二被告人的行为构成盗窃罪。盗窃罪是指以非法占有为目的,秘密窃取数额较大的公私财物的行为。本案中被告人主观目的是非法占有他人财物，客观上通过窃取他人银行卡的卡号、对应的取款密码，并复制银行卡这些手段，来达到秘密划走真实持卡人账户上的钱款的目的。银行卡的卡号和密码等同于被害人的房门钥匙，行为人不管通过什么途径得到他人钥匙，如果持该把钥匙打开房门取走室内财物，无疑是一种盗窃行为。另外因为被告人窃取的是持卡人的卡号和密码，该账户上的钱款数额是有限的，因此，该案应依普通的盗窃罪定罪处罚。

第二种意见认为，二被告人的行为构成信用卡诈骗罪。《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉有关信用卡规定的解释》明确了刑法规定中的信用卡的含义：是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡，因此，被告人复制的银行卡属于刑法上规定的信用卡的范围。单纯从被告人的行为方式看本案好像是盗窃，其实际是先通过盗窃他人的信用卡的卡号和密码，盗窃了这个密码之后还并不能够使他的得到现金的愿望实现，必须要伪造一张信用卡去骗银行的钱，因此，该行为符合刑法关于信用卡诈骗罪的规定。

第三种意见认为，二被告人的行为应按盗窃(金融机构)罪和信用卡诈骗罪数罪并罚。因为被告人虽然有窃取信用卡卡号、密码，并伪造信用卡的行为，但根据当前理论界关于自动柜员机不能被骗，只有人才能被骗的理论，被告人的行为构成盗窃罪;又根据最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第八条刑法第二百六十四条规定的盗窃金融机构，是指盗窃金融机构的经营资金、有价证券和客户的资金等，如储户的存款、债券、其他款物，企业的结算资金、股票，不包括盗窃金融机构的办公用品，交通工具等财物的行为的规定，自动柜员机是银行对外提供客户自助金融服务的专有设备，机内储存的资金是金融机构的经营资金，因此应定盗窃金融机构罪。同时，本案被告人还有利用伪造的信用卡到柜台上取钱的行为，所以还应定信用卡诈骗罪。被告人在自动柜员机和柜台上取款的行为是两个分别独立的行为，在法律无名文规定的情况下，应对被告人以盗窃(金融机构)罪和信用卡诈骗罪数罪并罚。

笔者同意第二种意见。

信用卡诈骗罪，是指以非法占有为目的，利用信用卡进行诈骗活动，数额较大的行为。

在本案中，二被告人的作案手段分为窃取卡号和密码、伪造银行卡、使用伪造的银行卡三个阶段。在这三个阶段中，窃取卡号和密码的行为是为伪造并使用银行卡的行为服务的，如果没有后面两个阶段的行为，单纯前一阶段的行为是不构成犯罪的;但是即使没有前一阶段的行为，后两个阶段的行为则仍然是犯罪行为，可能为伪造、变造金融票证罪或信用卡诈骗罪。

对于持卡人银行卡内的资金而言，其保管人并不是合法持卡人，而是银行等金融机构，具体表现为各个营业所、营业员和自动柜员机。行为人使用伪造的银行卡获得资金的行为，实际上就是欺骗了银行，致使银行误认为行为人是合法持卡人而自愿向其支付资金或为其支付消费费用，合法持卡人因此而间接受到损害，但并非直接被害人。这种作案手段仍然属于诈骗，而不是使用秘密手段的盗窃。

本案最重要的特征是其犯罪客体方面。信用卡诈骗罪所侵犯的客体为复杂客体，即信用卡的管理秩序和公私财物的所有权，而盗窃罪则仅仅侵犯公私财物所有权这唯一客体。根据我国对信用卡的管理规定，信用卡是经特定程序、并由专门部门制作的，而伪造信用卡的行为则是对金融管理秩序中信用卡管理规定的侵犯，这一点是盗窃罪的客体所无法包容。

xx案的审理结果，虽然与一些法学研究者关于自动柜员机不能被骗，只有人才能被骗的理论不谋而合，但是我们在司法实践中首要的依据是法律，法学研究是为法律所服务的，在法学研究理论未被法律所采纳之前，仍然要以法律条文为首要依据。我国刑法修正案(五)明确规定了信用卡诈骗罪客观方面具体表现为使用伪造的信用卡或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡等五种形式，其中伪造的信用卡是指完全模仿真实信用卡的质地、模式、版块、图样以及磁条密码等非法制造信用卡，或者是在真实信用卡基础上进行伪造，如在空白信用卡上输入其它用户的真实信息进行复制、在空白卡上输入虚假信息等。至于如何使用，根据全国人大法工委的释义，是指用伪造的信用卡购买商品、在银行或者自动柜员机上支取现金以及接受用信用卡进行支付结算的各种服务等，这些行为都属于本条规定的使用伪造的信用卡。使用伪造的信用卡，无论是进行购物或者接受各种有偿性的服务，在性质上都诈骗行为。由此可知，全国人大法工委在作出解释时并没有考虑是在柜台上还是在自动柜员机上使用伪造的信用卡，也没有考虑自动柜员机能否被骗的问题。