根据我国现行企业破产法的规定，破产程序实行申请主义，法院不能依职权启动。但是在司法实践中，债权人和债务人往往基于自身的利益考量而不愿申请破产，致使大量执行不能的案件无法实现退出，出现执行难僵局。本文对执行不能案件转破产程序的运行机制与机构设置提出改革设想，期冀能够有效地解决两种程序的衔接问题。

随着市场经济与改革的深入发展，债务人不能偿还到期债务的现象普遍存在，但破产案件数量并未明显上升，反而在全国范围内出现相对下降趋势。同时，执行不能案件数量却大幅上升，法院不得不采用准破产方式处理执行财产不足以清偿全部债权的执行案件。在此情况下，执行程序与破产程序的角色和功能的错位，导致执行程序和破产程序同时运行不畅。执行程序和破产程序需进行全方位改革，实现有效衔接，促使企业依法有序退出市场。

一、执行程序转破产程序的法律障碍

根据现行企业破产法规定，我国破产程序启动机制实行申请主义，即只能依当事人的申请而启动，法院不能依职权启动破产程序。同时，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第二百七十六条规定，执行中，具有企业法人资格的被执行人不能清偿到期债务，根据债权人或者债务人申请，人民法院可以依法宣告被执行人破产。最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第八十九条规定，被执行人为企业法人，其财产不足清偿全部债务的，可告知当事人依法申请被执行人破产。

问题是，执行程序中的申请执行人或被执行人并不愿意选择破产程序。对于被执行人而言，企业进入破产程序，将使其信用基本丧失殆尽，暴露其经营期间存在的不规范问题甚至违法犯罪行为，有关人员将可能会被追究法律责任。同时，现行立法对于债务人不履行生效法律文书或不履行清算责任的惩罚力度不大，法律后果不严重，违法成本不高，被执行人自愿申请破产的动力不足。因而，作为债务人的被执行人对破产申请是消极的。对于申请执行人而言，启动破产程序更非实现债权的最好选择，尤其是已经对债务人财产采取了某些保全措施的债权人，他们更热衷于选择申请强制执行来尽快实现债权，不愿意与其他债权人平分秋色。破产程序的债权清偿率极低，债权人不能得到完全清偿的风险很大，而债权人申请强制执行的程序相对破产程序更简单、更高效、更快捷，因此债权人更愿意选择执行程序来解决债权债务问题。可见，我国企业破产法采用纯粹的申请主义模式脱离了现实需要，导致执行程序向破产程序转换的机制失灵，大量执行不能案件在执行程序中陷入僵局，无法实现退出。同时，个人被执行人经强制执行不能清偿到期债务时，本应转入个人破产程序，但由于我国个人破产制度的缺失同样造成退出机制失灵。

二、执行程序转破产程序的制度设计

个人破产制度在我国尚不具备立法条件，在此暂不予讨论。企业法人及其他组织为被执行人的执行不能案件如何转破产程序问题，笔者的建议是：建立以申请主义为主、职权主义为辅的执行程序转破产程序模式。

关于执行不能案件的概念和依职权移送破产程序的范围问题。首先，应当明确转破产程序的执行不能案件的概念和范围。笔者认为，执行不能案件是指执行程序中被执行人无可供执行的财产或者可供执行的财产不足以清偿全部执行债权的执行案件。那么，人民法院在什么情况下应当依申请对执行不能案件启动破产程序，什么情况下依职权对执行不能案件强制破产呢?笔者认为，符合下列情形的执行案件，人民法院可以依职权移送破产程序：(一)被执行人为企业法人或者依法可以参照适用破产程序的组织;(二)经强制执行，被执行人无可供执行的财产或者可供执行的财产不足以清偿全部执行债权;(三)经执行程序释明，申请执行人及其他债权人、被执行人均不提出破产申请。

关于是否设置听证调查程序的问题。执行不能案件依申请移送破产程序的，一般不需要组织听证。但依职权移送破产程序的执行不能案件在裁定移送破产程序之前，应当组织申请执行人、被执行人及其他利害关系人进行听证，并告知有关人员被执行人无可供执行的财产或者可供执行的财产不足以清偿全部执行债权的情况、提出破产申请的权利及依职权移送破产程序的法律后果。

关于执行程序中的配套制度设计。法院应当建立和完善执行程序与破产程序的衔接机制，构建执行程序中的四个阶段性程序，形成依职权移送破产程序的前置程序：一是立案程序，在受理执行案件后应当告知申请执行人和被执行人，执行不能移送破产程序的有关事项，并签署执行不能案件转破产程序的确认书;二是强制程序，法院应当充分利用执行手段调查、控制、处分被执行人财产，超过六个月执行期限无可供执行财产或者可供执行的财产不足以清偿全部执行债权的执行案件应当列入执行不能案件范围;三是释明程序，区分执行不能案件的情形，对符合移送破产程序条件的执行不能案件的当事人进行释明，告知申请执行人、被执行人可以提出破产申请;四是听证程序，对符合依职权移送破产程序的执行不能案件进行听证，当事人提出异议的，应当进行审查，异议成立的继续执行，异议不成立的移送破产程序。同时，法院执行局和审理破产案件的审判庭应当建立全面的信息共享和管理系统，对执行不能案件的流程进行规范和管理，形成资源共享、优化配置的管理机制。

三、执行机构和破产机构联合的改革思路

《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十八条第三款规定，人民法院根据需要可以设立执行机构。从机构性质看，人民法院现行体制一般将行使强制执行权的业务部门设置为执行局，将行使破产审判权的业务部门设置为破产审判庭或者商事审判庭。《中华人民共和国人民法院组织法》第二十三条第二款规定，中级人民法院设刑事审判庭、民事审判庭、经济审判庭，根据需要可以设其他审判庭。执行局的前身是执行庭，属于审判庭之一。破产审判庭或者从事破产审判的商事审判庭同样属于审判庭之一。从业务性质看，执行程序属于个别执行，破产程序属于概括执行，本质上具有同一性质。从流程顺序看，执行程序的退出方向除了执行完毕这一情形外，执行不能案件在理论上均应当转入破产程序。基于此种同质化趋势，应当在机构设置上进一步优化配置并进行集约化管理，执行机构和破产机构应当联合，破产机构的主要职责应当转变为执行不能程序的延续，执行局和破产审判业务庭实现资源共享、分工合作、集约化管理，从而保证执行程序和破产程序的有效衔接，打破执行难僵局，彻底打开执行不能案件的出口。

公司法以及公司登记管理条例是关于规范公司成立以及生存的法则，破产法是关于公司退出市场机制的法则，如何让公司在已成为僵尸企业或者生存困难的情形下有序退出或者得以重生，对社会主义市场经济秩序的完善具有重大的意义，值得审慎研究和考虑。若能建立破产程序职权主义制度，则对于公平保护全体债权人的合法权益，完善企业法人的市场退出机制，妥善解决部分久拖不决的执行案件，维护司法权威具有现实意义。在目前法无明文规定的情形下，笔者建议由最高人民法院颁布司法解释解决强制破产问题，待时机成熟再以立法方式进一步完善，切实发挥破产制度的功能，有效解决执行实务中的难题，实现破产程序与执行程序的有序衔接，让法律程序真正服务于市场经济，提升法律的功能和价值。