一、行政指导的含义与性质

行政指导是行政机关在其职责范围内为实现一定的行政目的而采取的复合法律精神、原则、规则或者政策的指导、劝告、建议等不具有国家强制力的行为。学界对于行政指导的含义存在不同的认识，主要有非权力行政执法活动说、非权力行政方式说、非强制性行政管理手段说、权力性行政行为说、非职权行为说、弱权利性行政行为说等，但基本看法还是一致的：第一，行政主体使用非强制手段。第二，取得相对人同意与协力。第三，借以达到行政目的。①虽然行政指导的含义明确，但性质上却存在分歧，主要争论集中在行政指导是事实行为还是行政行为。大多数学者认为行政行为与事实行为区分的重要标志是某一行为对行政相对人的权利和义务是否有影响，其能否引起法律效果的产生。而行政指导是行政主体以建议、劝告、指导等非强制性的方式实施的，但在其背后，却有着行政权的支撑，也即行政主体未达到管理的目的，会依靠其拥有的行政权、以非强制的方式来达到行政指导的效果。所以行政行为既不同于事实行为，也不同于传统意义上的行政行为，而是一种新型的服务型的行政行为。②二、行政指导被排除在行政诉讼受案范围的依据解读

对于行政指导不属于行政诉讼的受案范围，最明确的依据是最高人民法院《若干解释》第1条第2款，其中的第四项把不具有强制力的行政指导行为排除在受案范围之外。学界一般理解不具有强制力是解释行政指导行为的特征而不是作为定语。也就是说行政指导都不具有强制力，而非有强制力之行政指导与不具有强制力的行政指导。这样的观点值得商榷。虽然从字面看来行政指导不具有强制性，但从其内容来考察却具有事实上的强制力。

行政主体与行政相对人处于不平等的法律地位，这本质上就决定着行政相对人在具体的法律关系中会处于相对不利的法律地位。因为行政主体有行政权的支撑，所以，除去行政相对人自愿接受行政指导行为外，即使其不愿接受行政指导，也会出于其他方面的考虑而委曲求全，接受这样的指导行为。而实践中，这样的事例时有发生。这在实质上剥夺了行政相对人的选择权，使法律所赋予的行政相对人的权利流于形式。所以，仅仅从行政指导不具有强制性进而将其排除在行政诉讼受案范围之外是不合理的。

三、行政指导纳入行政诉讼受案范围的合理性

1、可以有效的规制行政主体滥用行政指导权

权利导致腐败，绝对权利导致绝对腐败。法律在赋予行政主体一项权利的同时就应当有一定的限制措施，唯有如此才能保证权利的正常行使。而行政指导是行政主体所享有的、对行政相对人提出的建议、劝告、指导的权利，因此，也应该在法律上受到一定的规制。如果将其排除在行政诉讼受案范围之外，行政主体在行使此项权利时没有任何的顾忌，甚至可以说是毫无拘束，这样反而不利于权利的行使。美国学者曼瑟尔奥尔森早就在《其集体行动的逻辑》一书中论述：任何一种善治的美好设想如果不加以恶的防范，我们就难以获得一份不偏离正轨的保险。所以，行政指导也是如此。将行政指导行为纳入行政诉讼的受案范围，可以有效地防止行政主体的肆意指导、不负责任的指导，从而为行政相对人合法权利的保护加上一把安全之锁。

2可以为行政相对人提供相应的救济途径

有损害就有救济是法治的必然要求，完善救济制度也是对相对人权利的基本保障。然而由于我国立法的欠缺和相对滞后，关于行政指导的救济存在严重的法律空白。依照行政法原理，行政救济的方式主要包括申诉控告、申请行政复议、提起行政诉讼、请求国家赔偿等。但是这些措施均不适用于行政指导。在现实生活中，由于行政指导而使行政相对人权利受损的情况不占少数。因为行政指导被排除在行政诉讼受案范围之外，因此对于受损失的行政相对人来说，如何维权成为了难题。为此应将其纳入行政诉讼的受案范围，可以为行政相对人提供救济的途径，也对行政主体的追责提供了依据。

四、行政指导纳入行政诉讼受案范围后的配套措施

1.能够起诉的行政指导行为的范围按照目前行政诉讼法的规定看,行政机关作出的抽象行政指导不能提起诉讼。不过对其进行司法审查将是必然的趋势。

2.审查标准行政指导当然存在是否合法以及是否合理两方面的问题。行政诉讼法规定的是合法性审查原则,这一原则当然适用于对行政指导的审查。对此，应该在法律中明确规定审查的具体标准，从而将不应该受到法律约束的行政指导排除在外。

3.审查内容基于行政指导行为的特点,对其审查的内容应重点集中在是否越权、是否存在主观恶意、是否利用行政地位强迫相对人接受、个别指导是否有失公平、相关服务以及信息是否虚假、是否违反法律的禁止性规定、是否借行政指导放弃法定职责等方面。如果是无瑕疵的行政指导，其本身是完全正当合法的，只是因意外事件或不可抗力等原因而使行政相对人遭受损失，行政机关可以根据情况适当予以行政补偿。

4.举证责任的分配原告应承担举证责任的范围主要包括:起诉符合法定条件,其中重要的是证明行政指导行为的存在;在一并提起的行政赔偿诉讼中,证明因受被诉行为侵害而造成损失的事实;被告承担举证责任的范围应包括行政指导的权限、内容、程序(如果有程序要求)、合法等事项。此外,原被告都应当承担因反驳对方已经初步证明的事实而转移过来的举证责任。

5.判决形式由于行政指导行为无论合法或者违法都不具有可供维持或者撤消的内容，因此，判决形式主要应当为确认判决(包括确认合法或违法)、驳回诉讼请求判决、履行判决、赔偿判决四种形式。③五、外国关于行政指导诉讼实践的比较

1.日本对于行政指导的实践发展

日本是最早使用行政指导的国家，也是最早在法律上确立行政指导的国家。虽然行政指导在日本具有极其重要的地位，但其并非一开始就被纳入行政诉讼的范围，相反在日本对于行政指导是否具有可行性的问题一直存在着严重的分歧。日本的主流观点认为，行政指导属于指导性行为，不属于公权力行使的范围，因此不具有国家强制力，不应当成为行政诉讼的对象。但近年来有一部分学者主张，应承认其可诉性，否则会导致法治行政名存实亡。受其影响，日本于70年代开始受理了一些因行政指导而引起的诉讼纠纷。法院也首次对公权力的行使作出了扩大化的解释，从而明确了行政指导的可诉性。

2.美国关于行政指导诉讼实践的发展

美国对行政指导的态度也经历了从最初开始的否定，到现在积极采用的转变。美国虽然为典型的不成文法国家，但在立法中却制定了一些有关行政指导的成文法，例如《联邦行政程序法》，而行政指导融入了其所规定的不同类型之中，以其加以规制。其中第704条规定：法律规定恪守审查的机关行为，和没有其他适当的法院救济的机关最终的行为，应受司法审查。由此可以看出，以上概述包括了行政指导行为，也即说明了行政指导行为的可诉性。这也是有损害必有救济这一原则的有效应用。④行政指导在现今行政司法中应用广泛。一方面，可以看到行政指导带来的好处，既帮助行政相对人，同时便利了行政机关的管理，可谓一举两得。但另一方面，由于它的不具强制性，因此当行政机关用非强制的方法实施行政指导但却给行政相对人带来不利后果时，行政相对人不能对此进行行政诉讼，从而为行政相对人维权设立了重重障碍。为此,应该将行政指导纳入行政诉讼的受案范围，从而为行政权的有效规制，为行政相对人的权利救济提供一条有效的解决途径。