河南省开封市中级人民法院民事判决书（2009）汴民终字第116号上诉人（一审被告）张新生，男，1970年生。委托代理人霍其涛，男，1974年生。代理权限为特别授权。被上诉人（一审原告）文换清，男，1952年。委托代理人杨根亭，男，1971年生。代理权限为特别授权。

河南省开封市中级人民法院民事判决书（2009）汴民终字第116号

上诉人（一审被告）张新生，男，1970年生。

委托代理人霍其涛，男，1974年生。代理权限为特别授权。

被上诉人（一审原告）文换清，男，1952年。

委托代理人杨根亭，男，1971年生。代理权限为特别授权。

一审被告贾同禄，男，1956年生。

张新生因与文换清、贾同禄雇员损害赔偿纠纷一案，不服尉氏县人民法院（2008）尉民初字第917号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，经多次调解，双方未能达成协议。本案现已审理终结。

一审查明：2007年11月8日，张新生与贾同禄签订一份建房协议，张新生为贾同禄建造楼房。2008年2月29日下午，受雇于张新生的文换清到贾同禄建房工地，张新生安排文换清卸壳子板，文换清没有按要求戴安全帽。在施工过程中因梯子倒地致使文换清头部被摔伤，随即被送往郑州市第二人民医院住院治疗，后又转往尉氏县中医院治疗，同年6月26日出院，共花去医疗费用24557.39元，张新生支付19757元。同年6月28日，文换清伤情经鉴定构成五级伤残，并花去鉴定费700元、交通费500元。

另查明，张新生所组建的建筑队没有建筑资质。

一审认为：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。雇员对损害后果存在过失的，应减轻雇主的赔偿责任。张新生雇佣民工组建建筑队，与贾同禄签订建房协议并为其施工建房，文换清参加建房并按张新生安排施工，双方形成雇佣关系。文换清在从事雇主所安排的施工活动中受伤，张新生作为雇主应当承担民事赔偿责任。但文换清在施工活动中没有按照雇主要求佩戴安全帽并注意自身安全，具有重大过错，应减轻张新生的赔偿责任。文换清、张新生之间责任按二、八划分。贾同禄作为发包方，建造五层楼房，按照行业规定，应发包给具有相应资质的承包方。但其没有审查张新生施工队的资质，仍与其签订合同并允许其施工，对文换清的损害应与张新生承担连带责任。文换清请求的赔偿项目，医疗费为24557.39元；误工费自入院之日至出院之日共120天，每日20元，共2400元；护理费根据庭审查明张新生曾派人护理，文换清方按一人护理计算，住院118天，每天10元，共计1180元；营养费、生活补助费均按每天10元，均为1180元；交通费500元；鉴定费700元；残疾赔偿金按照2008年公布的农民人均纯收入3851.6元计算20年，根据五级伤残级别计算为46219.2元；上述各项赔偿金额为77916.59元，根据过错程度，张新生应承担62333.27元。另文换清因身体残疾造成精神损害，张新生应赔偿文换清精神损害抚慰金，酌定为3000元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、第二百二十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第二条、《最高人民法院关于民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条之规定，判决：一、张新生赔偿文换清医疗费、误工费、护理费、生活补助费、营养费、交通费、鉴定费、残疾赔偿金共计77916.59元的80%，即62333.27元。扣除张新生已付19757元，应再付42576.27元。二、张新生赔偿文换清精神损害抚慰金3000元。三、贾同禄对以上赔偿数额承担连带赔偿责任。以上一、二项赔偿数额，在判决生效后五日内给付。如未按此期间履行给付义务，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回文换清其他诉讼请求。案件受理费2214元，文换清负担1000元，张新生、贾同禄负担1214元。

张新生不服一审判决上诉称：一审认定事实不清，开封市大宋法医临床司法鉴定所的伤残鉴定书不能作为证据使用，该鉴定是在文换清仍需治疗的情况下进行的，不具有科学性；同时该鉴定单位是文换清单方选定，未与张新生协商，故请求重新鉴定。一审认定文换清与张新生存在雇佣关系不当，张新生与其他人员只是简单的合伙关系，其只是该建筑队的代表，仅有组织和管理的职责与义务，不是雇佣关系。文换清在施工过程中存在故意和重大过失，其应承担事故的主要和全部责任，张新生不应承担主要赔偿责任。请求撤销一审判决，改判张新生不承担赔偿责任。

二审期间，本院依职权从尉氏县人民法院司法技术科调取通知张新生鉴定的函件两份，证明一审已经告知其鉴定的事宜。张新生认为当时其不在家，不知是谁拒收的。文换清对该两份函件无异议。

二审查明一审认定的基本事实无误。

本院认为张新生上诉称一审所作的鉴定结论不能作为证据使用，应重新进行鉴定。其认为在进行伤残鉴定时没有与其协商，但从本院依职权调取的证据证明，一审法院在进行司法鉴定时，已经对其进行了通知，但其拒绝接收通知，故其该理由不能成立；张新生认为文换清病情正在治疗，所作的鉴定不具有科学性，但从一审卷中材料来看，鉴定时文换清基本治疗已经结束，病情处于稳定状态，继续用药是为了现状不再恶化，故张新生该理由也不能成立。其要求重新鉴定，但没有充分的证据来推翻该鉴定结论，其该上诉理由不能成立，本院不予支持。

张新生上诉称其与文换清是合伙关系，不是雇佣关系，而其没有提交任何证据证明其与文换清是合伙关系。从一审材料反映，文换清干活是受张新生的指派。故其该上诉理由亦不能成立，本院不予支持。

张新生上诉称文换清有故意和重大过失，其不应承担赔偿责任。根据相关规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。同时文换清对自己损害的发生，不存在主观上的故意，只是由于疏忽大意造成了自身损害的发生，存在重大过失行为，根据相关规定，应减轻雇主的赔偿责任。一审判决对此已作出了认定，减轻了张新生的赔偿责任。故张新生上诉称其不应承担责任的理由不能成立，本院不予支持。综上所述，一审认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2214元，由张新生承担。

本判决为终审判决。

审判长卫方

审判员郭为民

审判员任晓飞

二ＯＯ九年五月十九日

书记员李翠莲